一、法定赔偿的概述

   《商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院魏确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要有侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。上述法律中规定的“人民法院根据侵权行为的情节，判决给予三百万元以下或者五十万元以下的赔偿”，一般被称为法定赔偿[①]。法定赔偿是在其他确定赔偿数额方式无法实现时，为了鼓励权利人维权、及时制止侵权行为，而规定的一项兜底性措施。具体来说，该措施具有如下特点：

（一）适用的被动性。

对于法定赔偿适用的被动性，可以从如下两个角度做出解释：一是从适用的依据看，法院在适用法定赔偿时应恪守被动性。如果当事人在诉前并未提及适用法定赔偿，法院不得为判决便利而提示当事人申请适用法定赔偿。如果当事人在诉前提起适用法定赔偿，法院不得对其做出任何制止。当事人向法院提起适用法定赔偿是其行使处分权的具体表现，根据法律规定，当事人完全有权根据自身状况提起对其最为有利的诉求，而法院能够做的仅是对当事人提起的适用法定赔偿请求的合法性进行审查。二是从法定赔偿适用的顺序角度看，法定赔偿适用顺序应在权利人受损、侵权人获益之后。无论是从权利人损失角度确定赔偿数额，还是从侵权人获益角度确定赔偿数额，亦或是依照权利许可费用确定赔偿数额，其所遵循的都是知识产权侵权损害补偿原则。也就是说，只有在全面赔偿原则下的权利人损失、侵权人获利、合理许可费倍数都不能确定赔偿数额的情况下，才能适用法定赔偿。

（二）赔偿数额的限定性。

法律不仅明确规定了法定赔偿适用的情形、条件，而且明确规定了赔偿的最高限额。即商标法的法定赔偿在三百万元以下，著作权的法定赔偿在50万元以下。

（三）赔偿前提的易虚化性。

根据《商标法》、《著作权法》的基本精神和制度设计，只有在权利人损失、侵权人获利及合理许可费倍数无法确定时方可适用。这即是说，在立法者眼中，法定赔偿是为保障权利人合法权益实现而设置的保底性制度设计[②]。但在司法实践中，法律规定的前提因素在绝大多数案件中都没有得到适用，越来越多的知识产权侵权损害赔偿案件以法定赔偿方式结案[③]，其原因当然与法定赔偿之前的其他损害赔偿数额确定方法存在举证困难有关，但也与“司法机关提升司法审判效率考虑、倾向法定赔偿、法定赔偿有较大的自由裁量权”有着密切联系。法定赔偿前提因素的虚化，既背离了法律规定，也违背了案件裁判的公正，甚至存在诱发权力寻租、司法腐败的风险。

二、限制法定赔偿随意性过大应考虑的因素

法定赔偿使用趋于泛化，法定赔偿应考虑的前提趋于虚化。司法机关适用法定赔偿的表述亦趋于固化，一般均表述为“原告未能提供其在侵权期间所受到的实际损失或被告因侵权行为而获取的利益等证据，且没有相应的许可使用费予以参考，本院综合考虑涉案商标（作品）的知名度、被告的经营规模、经营范围、经营地点、侵权行为的性质以及被告对侵权行为的认识态度等因素”。至于每一具体参考因素在最终的赔偿数额中所起到的作用、最终赔偿数额形成的过程，不仅当事人无从得知，甚至法官对此也不关心、不清楚，随意性过大。法定赔偿在某种程度上变成了随意赔偿、任意赔偿。法定赔偿的随意性，对于个案公正、司法公信力的危害甚大，必须加以限制。应当说，最高法院也注意到了法定赔偿随意性过大的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条要求人民法院确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定人民法院确定赔偿数额时，应当考虑作品的类型、侵权行为的性质、期间、后果等因素。但上述规定较为简单，既没有（也无法）将应考虑的因素列举完全，也没有对应考虑因素的内容界定，在审判实践中也容易同法定赔偿一样，趋于虚化，无法起到限制法定赔偿随意性过大的作用。因此必须深化对应考虑因素的认识，增强应考虑因素的可操作性。具体来说：

（ 一）侵权行为性质。

商标侵权、著作权侵权中，赔偿责任适用过错责任原则，《商标法》第六十四条第二款规定：善意的侵权人在符合特定条件时可以免于赔偿，就说明了这一点。因此过错程度的大小应作为直接影响赔偿数额的因素赔偿。 侵权行为在主观方面的过错按程度大小可分为故意、重大过失、轻过失， 根据我国《 商标法》 第六十三条第一款关于惩罚性赔偿的规定，恶意侵权， 要适用惩罚性法定赔偿；非恶意侵权， 要适用非惩罚性法定赔偿， 惩罚性法定赔偿是在遵循确定全面赔偿基础上增加一定的倍数（ 1倍以上3倍以下） 计算出来的。被多次处罚后仍继续侵权、 故意侵权时间长达若干年、 以侵权为业等情况属于比较容易认定的恶意侵权， 对侵权人应当适用惩罚性法定赔偿。所以，对侵权性质因素的考虑以侵权人的过错程度为抓手，过错程度高的，应确定较高的赔偿数额，过程程度低的，应相应减少赔偿数额。没有过错且符合一定条件时，则无须承担赔偿责任。

（ 二）侵权期间。

首先，侵权期间应当由权利人负举证证明责任，在权利人承担初步的举证责任后，比如已经证明侵权人的营业开始时间、经营范围、实际销售侵权产品的事实后，如侵权人认为侵权时间短暂，应提供相反证据予以证明，否则可以认定权利人主张的期间为侵权期间。其次，商标侵权、著作权侵权的诉讼时效期间为三年[④]，因此如果权利人主张的期间过长，超过三年的话，应由权利人主张诉讼时效中断、中止事由，否则应以三年作为侵权期间。

（ 三）侵权后果。

首先，赔偿数额应与“侵权行为给权利人商品市场占有率所带来的影响程度”相适应。如果侵权人使用的是权利人在市场上占有率极高的注册商标，应承担较高的赔偿数额；如果侵权人使用的是权利人持续使用但知名度、市场占有率不高的注册商标，应相应减少赔偿数额；如果侵权人使用的是权利人刚刚注册、并未实际使用的注册商标，不宜判决承担过高的赔偿责任；如果侵权人使用的是权利人连续三年未使用的注册商标，则按照《商标法》第六十四条第一款的规定，权利人免于承担赔偿责任。其次， 侵权人生产销售侵权产品的伪劣程度也应作为影响赔偿数额的考虑因素，如果侵权产品质量及其低劣，则应承担较高的赔偿数额；如果侵权产品的质量尚可、没有人身危险性，则可以相应减少赔偿数额。对于著作权侵权后果的考虑，因与商标侵权后果的考虑一致，在此不再赘述。

（ 四） 商标声誉、作品类型。

首先，针对商标侵权而言，商标根据声誉可以分为世界驰名商标、 国内驰名商标、 省级著名商标、 市级知名商标和普通注册商标。商标的声誉越高， 受到侵权的概率越高， 侵权所造成的损失也越大， 法定赔偿的数额也应该越高。其次，针对著作权侵权而言，作品类型的不同，既是法律保护的独创性表达的内容不同，也同时反映出创作作品所付出的成本不同。比如电影作品相较于摄影作品，一般来说创作成本较高。航拍创作的摄影作品比普通的摄影作品创作成本高。侵害创作成本高的作品，应承担较高的赔偿责任；侵害创作成本不高的作品，不宜判决承担高的赔偿责任。当然作品的创作成本，应由权利人举证证明。

三、限制法定赔偿随意性过大的具体措施

知识产权具有国别性、地域性，因此知识产权的保护程度也不应脱离具体的国情。法定赔偿，作为知识产权保护的措施，作为侵权人侵害知识产权应承担的责任方式，同样应与社会的发展阶段相适应。反映我国国情、社会发展所处阶段最直接的载体就是国家的知识产权司法保护政策。2016年7月，最高人民法院副院长陶凯元在全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上将我国现行的知识产权司法保护政策明确为：司法主导、严格保护、分类施策、比例协调，并明确指出这是当前和今后一个时期我国知识产权司法保护的基本政策。上述四者的关系是：司法主导是对司法保护知识产权职能作用的基本要求；严格保护是对知识产权司法保护强度的基本定位；分类施策是实现严格保护的基本方法；比例协调是严格保护的统筹原则，四者构成一个有机统一整体。法定赔偿作为知识产权保护措施之一，限制法定赔偿随意性过大，也必须以上述司法保护政策为指引、为主线。

（一）努力适用权利人受损或侵权人获益方法确定赔偿数额。

法定赔偿是确定知识产权赔偿数额的保底性措施。《商标法》、《著作权法》都在法定赔偿之前规定了权利人受损、侵权人获益的方法。如能适用权利人受损、侵权人获益确定赔偿数额，则法定赔偿就没有适用空间，法定赔偿随意性过大的弊病也就从根本上得以避免。具体来说，要引导权利人初步提供权利人受损、侵权人获益的证据。鉴于待证事实的举证难度较大，在权利人提供初步证据后，举证责任转移至侵权人一方，由侵权人提供反证予以反驳。适度强化侵权人的真实义务与协力义务，及时运用举证妨碍规则，在权利人已经尽力举证但证据由侵权者掌握的情况下，应当要求侵权者全面真实的提供证据，否则直接确认权利人主张的侵权获益数额。

（二）针对具体的案件类型，分类施策的确定赔偿数额。

首先，应区分侵权产品的销售者和生产者。通常情况下，生产者是侵权产品的源头，其规模和数量远远大于销售者，因此确定赔偿数额，应将生产者和销售者予以明显的区分开来。

其次，应区分系列案件和非系列案件。系列案件比重大，以徐州中院为例，系列案件的比重始终维持在50%至60%之间。大多数系列案件都是通过案件平台获得的。以全国最大的安盾网一站式知识产权保护平台为例，具体的操作流程为：律师以律师事务所名义与安盾平台签订协议→安盾平台发布维权任务（案件信息）→律师进行任务申报→律师进行初步维权取证、上传取证信息→安盾平台审核批准→安盾平台负责出具诉讼需要的权利证书、授权委托书。律师一般不与权利人接触。权利人对于究竟由哪一位律师代理维权并不知情。维权收益一般由律师获得70%甚至更高，权利人获得的收益很少，甚至有些权利人根本没有获得任何收益。系列案件的最大受益者是并不拥有权利的维权律师，而真正拥有知识产权的权利人并没有从系列案件的维权中获得多大的实际受益。因此该类案件的裁判标准不应过高。在非系列案件中，权利人自己发现侵权线索，自己主动提起诉讼，维权收益也大部分由权利人获得，因此确定赔偿数额时，应作出不同于系列案件的决定。

再次，针对不以侵权为业的夫妻店、路边小店等，销售规模一般较小，不宜判决过高。针对危害人身健康的食品、药品、电器等侵权物品，可以加大赔偿力度，作出区别处理。

（三）重视意思自治在确定赔偿数额中的作用。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十八条规定：权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。鉴于商标侵权、著作权侵权与专利侵权在法定赔偿适用上的共通性，在侵犯商标权、著作权案件中，如果权利人与侵权人在诉讼前已经达成了侵权赔偿数额或者赔偿数额计算方法的，应直接适用该约定的赔偿数额或计算方法，无须再适用法定赔偿。在重复侵权、再次侵权场合中，作用尤其明显。这是通过尊重当事人间的意思自治，来达到避免法定赔偿因素考量中主观随意性过大的有利措施。

（四）对法定赔偿的适用标准统一化——引入类案检索对比机制。

  虽然《商标法》、《著作权法》规定了法定赔偿的参考因素，但仍然不易操作。应当说法定赔偿作为损害赔偿的兜底性规定，只能列举参考因素进行个案衡量，完全排除法官的裁量自由，既不现实，也不科学。但法定赔偿随意性过大又会产生多种危害。为了克服过大的随意性，可以运用审判管理系统，进行类案检索，计算出类案的平均裁判标准，使待决案件的裁判数额在类案平均裁判标准的基础上上下浮动，这是贯彻类似案件类似处理的要求，也是控制法定赔偿随意性过大的有效措施。如果确有需要偏离类案的平均裁判标准，就应当在裁判理由中将偏离类案平均裁判标准的理由说清楚、讲透彻。

结语

克服法定赔偿随意性过大，意在避免随意性过大产生的危害，并不是要完全杜绝法官在法定赔偿适用中的裁量空间。法律的实施从来都是形式与实质的统一、事实与价值的融合。适当的裁量空间，如果运用得当，恰恰是实现个案正义的方式。唯希望裁判者戒慎戒恐，本着如履薄冰的心态，自觉抑制法定赔偿中的恣意，分类施策的运用裁量空间，在价值判断中坚守司法良知，在数额确定时弃私扬公，让人民群众在每一个知识产权案件中感受到公平正义。

*徐州市中级人民法院民三庭法官。