摘要：居住权诞生于罗马法，初衷是为了解决弱势群体居住的问题，后为大多数国家继承和发展。2020年5月28日，第一部《中华人民共和国民法典》通过，其首次对居住权制度的相关内容作出规定,可以说，居住权的设立是《民法典》物权编较之于原《物权法》发生的重大变化，是对居住权是否入法争论的社会回应，也是对居住权立法价值的肯定，具有一定的社会和现实意义。《民法典》将6个条文汇成专门一章，就居住权作了规定，作为一种新创设的用益物权类型，首次在土地之外的物（他人住宅）上设定，丰富和发展了我国用益物权的种类和体系，但是对于居住权的主、客体，权利义务等方面没有系统而明确的规定，一定程度上限制了多重价值的实现。通过对居住权基本理论的阐释，在借鉴域外居住权制度及我国专家学者对居住权制度的建议意见基础上，谈谈目前我国现有的居住权制度其中的不足，来构建完善我国的居住权。

关键词：民法典；居住权；用益物权

“居者有其屋，食者有其田”。党的十九大报告提出，要加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。而对于我国是否应该建立居住权制度，理论界和学术界一直存在争议，最终2007年《物权法》未对居住权作出规定。随着社会经济的发展，人们对居住权有了更深的认识和理解，涉及居住权的权利纠纷也越来越多，在司法实践中也存在着大量的居住权纠纷案例，在新时代视角下将居住权纳入物权法编“生逢其时”。

一、居住权基本理论阐述

（一）居住权的概念及渊源

即将生效的《民法典》第366条是对居住权定义的规定。而最早的居住权源于罗马法人役权体系之下，最初应用于罗马婚姻家族领域，主要保障罗马社会中弱势群体的住房利益。^[1] 在古老的罗马法中，役权包括地役权和人役权，人役权有用益权、使用权与居住权三种。^[2] 居住权作为人役权的一种，主要有以下几个特点：第一，具有人身属性，罗马法中的居住权具有很强的人身专属性，为了保障具有特殊身份的亲属及解放的奴隶设立，不可继承和转让；第二，是在他人住宅上设立的权利，是他物权；第三，具有无偿性和期限性，当事人可以约定具体居住期限，最长的期限可以终身享有，且居住权一般都是无偿的，可以保障没有住房的特殊主体住有所居。目前主要一些欧洲国家的民法典继受和发展了罗马法的居住权制度，如《法国民法典》、《德国民法典》、《奥地利民法典》等，随着理论和实践的发展，日本根据实际需要，在《民法典》编纂中于相关章节增加了关于居住权制度的规定。

在我国，中国政法大学江平教授于2001年最早建议规定居住权,但在2002年民法草案中成为废案。之后的物权法草案中，虽对居住权的规定不断修改完善，但最终2007年《物权法》未对居住权作出规定。在物权编编纂过程中，2018年《民法典各分编（一审稿）》“物权编”第十四章（第159条-第162条）增设了居住权规定。^[3]在2019年4月第二次审议和2019年12月人大常委会审议稿也设置了居住权。如今在新的视角下，《民法典》将6个条文汇成专门一章规定了居住权，是民之所盼、心之所向，将为案涉居住权的纠纷提供了立法依据，“典”亮百姓美好生活。

（二）我国设立居住权之争

1、同意的观点

王利明教授支持设立居住权，认为居住权生命力不仅经过了历史的检验，对于解决我国诸多与住房相关的现实问题也相当有价值；^[4] 还有学者认为设立居住权制度反映了社会的需要，为社会解决了一定的负担，是一种对社会有益的行为，同时也弘扬了助人为乐的道德精神。所有权人希望自己死后，有些与自己有特殊感情的人能够继续维持生活现状，如果没有法律的规定，这种意图就不能实现。

2、反对的观点

梁慧星教授反对设立居住权，认为居住权适用面很窄，人民法院完全可以根据现行的法律作出妥当裁判，不存在社会需求的居住权写进民法分则，明显不合时宜。^[5] 其他学者认为如果不移植罗马法的体系，只引进居住权并把它作为一种新型的物权种类，居住权是否能融入《物权法》的框架体系、与其他法律制度契合值得研究。居住权的问题完全可以通过附条件买卖租赁以及社会保障制度来解决。

3、以上观点之我见

如今，《民法典》用6个条文将居住权纳入法律体系，体现了居住权入典的必要性，与以往围绕土地设立的各项用益物权不同，居住权在他人住宅设立，丰富发展了我国用益物权的体系和种类，是用益物权制度的一种创新。享有居住权意味着即使没有房产证也可以长期甚至终生居住，即便房屋所有权变动，也不能任意“剔除”该居住权。虽然《妇女权益保障法》《老年人权益保障法》《未成年人保护法》等对弱势群体的居住问题有一些相应的规定，但不能从根本上解决问题，由此可见，居住权制度的设立符合社会发展的需求，促进了物尽其用。

（三）新时代视角下设立居住权的正当性及必要性

《民法典》将于2021年1月1日生效，居住权是新增设的权利，与普通百姓生活息息相关，在新时代视角下设立居住权有利于“典”亮生活。

1、满足特殊群体的居住需求

（1）满足了老年人的居住需求。现在，我国进入老龄化社会，居住权制度的设立对老年人“以房养老”不失为一剂良方。考虑到有的老年人可能将住宅出售给相关金融机构，购买住宅的金融机构与老年人签订居住权合同，设立居住权和以房养老的协议，约定居住权期限内不能收回，如果当居住权受到侵害时，居住权人可以直接行使物权请求权。

（2）平衡了离婚房产分割双方利益。虽然《物权法》第42条和2001年最高人民法院《婚姻法司法解释（一）》第27条第3款规定了夫妻离婚时，对居住有困难的一方，法院可以判决该方对房屋拥有居住权，但不能从根本上解决问题。而用居住权来解释房产分割，更能体现双方意志，便于矛盾的解决。

（3）保障公租房等住户长期稳定住有所居。目前我国公租房、廉住房的居住权益主要通过租赁合同保障，具有不稳定性。而设立居住权则意味着居住权人对住宅进行最长期限、最大限度的利用，有利于保障低收入群体享有长期稳定的居住权，圆了“安居梦”。

2、司法实践的需要

(1) 司法审判实践的需要

随着人们法律意识的提高，社会生活中居住权纠纷的案件越来越多，单纯靠基于家庭关系适用《婚姻法》、基于租赁关系适用《合同法》等有关法律规定无法从根本上解决现有居住权的问题。截止2020年12月12日，“聚法案例”APP案例库中，以“居住权”为关键词可以搜索到涉及居住权纠纷有59306件。详情见下表：

2015年至2020年涉及居住权纠纷案件一览表

 (2) 有助于解决法院执行难问题

长期以来，法院一直面临执行难问题，尤其当被执行人只有唯一一套住房而无其他可以执行的财产的情况下，更容易造成执行困局。而房屋所有权能与居住权能的分离，能够保障被执行人的基本生活居住条件，既体现了对被执行人生存权的尊重，又防止案件久拖不执。

3、促进“屋”尽其用，提升利用率

房屋作为稀缺资源，应最大化的提高利用效能，而在房屋上设立居住权制度，使用权与所有权分离，必然提高了房屋的价值和利用率。房屋所有者可以对房屋享有占有、使用、收益、处分的权能，房屋使用者可以对房屋享居住权，除了满足最基本的生活需求，更使房屋的多重价值得到实现。

二、我国居住权入典存在的不足

居住权的确立是《民法典》物权编较之于原《物权法》发生的最大变化，由6个条文汇成专门第十四章，对居住权的内容做了基本规定，但是仍存在一定不足之处，本文将逐条进行分析。

（一）《民法典》第366条居住权的定义的规定

本条对居住权定义做了规定，“居住权人”为主体，“他人住宅”为客体，以满足生活居住的需要。^[6]但是，对于哪些应为居住权人，“他人住宅”的范围都不够明确。第一，除自然人为居住权人，是否还包括法人及非法人组织，目前《民法典》对居住权主体的范围还需进一步明确规定。第二，居住权人有权按照合同约定设立居住权，此为意定设立居住权，体现了意思自治原则，值得肯定，除了此种方式，是否还包括设立法定居住权值得讨论。第三，“他人住宅”范围不明确，该款容易使人产生误解，难以区分“住宅”与“房屋”。

（二）《民法典》第367条、368条、371条居住权设立的规定

从这三条的规定来看，居住权可由合同、遗嘱两种方式设立，以无偿设立为原则，设立居住权的应当申请登记，这些应予以肯定，但还存在以下不足之处：第一，以合同方式设立居住权包含了五项条款，但是最为重要的所有权人的权利义务和居住权人的权利义务并未规定。第二，设立居住权的方式不限于合同、遗嘱，还应增设法定居住权。对于社会中弱势群体，本身维权意识比较单薄甚至不懂法律，而法定居住权可以保障他们的居住安全。对于有争议的是否应设立裁定取得居住权，建议不予设立。第三，以遗嘱方式设立居住权的，建议明确修改为“以遗嘱或遗赠方式”设立居住权的，减少误解。

（三）《民法典》第369条居住权限制的规定

该条是关于居住权的转让、继承和设立居住权的住宅出租的规定，鉴于居住权一般满足特定人生活居住需要而设立，故主体身份上的特殊性决定了居住权不得转让、继承。^[7]但是从现实情况看，这一规定完全限制居住权转让、继承与现实情况不符合，因为为了促进物尽其用，现实拥有很多投资性居住权。一般情况下居住权人不能利用房屋进行收益，比如出租，但是当事人可以通过约定对此予以排除，体现了自愿原则，使该制度更具有弹性。

（四）《民法典》第370条居住权消灭的规定

本条关于居住权消灭的规定，本条列举了两类消灭事由：一是约定的消灭事由出现，即居住权期限届满；二是法定消灭事由出现，即居住权人死亡。但只有这两种情形无法穷尽居住权消灭的所有情况，举例而言，例如设立居住权的房屋被依法征收或者意外损毁的情况下，该居住权是否会消灭。因此，应具体明确居住权的灭失方式，进一步完善我国居住权制度。

三、我国居住权入典的补阙

（一）明确居住权的主体及客体

1、居住权的主体

居住权主体应包含自然人、法人或者非法人组织，更能彰显居住权制度的保障功能和投资功能。设立居住权，能够保护弱势群体的居住利益，有利于明确权利，防止纠纷，对居住权人来说对住房享有长期、稳定的居住权利。但是，随着人们对房屋利用方式需求的多元化，考虑到有的老年人以房养老，可能将住房出售给法人或者非法人组织，还有合资购房、合作建房等投资性居住权日益增多，把居住权主体扩大到法人或者非法人组织，更能适应经济社会发展需求。

2、居住权的客体

居住权的客体“他人住宅”建议改为“他人房屋整体或部分及其附属设施”。《民法典》第366条“他人住宅”规定不够明确，房屋与住宅的概念也不完全一样。根据2009年修正的《城市房地产管理法》对房屋的定义“本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物”。实际上，设置居住权的目的仅是让特定人享有对房屋的居住权利，而非使该人成为宅基地使用权人或建设用地使用权人。^[8]根据一物一权原则，一般物权的客体只能是独立的物，对于物的一部分不能设立物权，体现了其客体的独立性。^[9]而居住权在一定程度上构成了对一物一权原则的突破，在一套房屋可能为多个人设立居住权。《德国民法典》第1093条也规定“建筑物或建筑物之一部分”之上可以设立居住权，因此居住权的客体应为“他人房屋整体或部分及其附属设施”。

（二）增设居住权人的权利义务规定

权利义务作为居住权制度的关键一环，在《民法典》中具有重要的意义。而作为我国第一部具有划时代意义的《民法典》对于新规定的居住权制度居住权人的权利义务并未作出相应的规定，实为遗憾。德国、法国、意大利等国家的居住权制度都对居住权人的权利义务做了相关的规定，比如居住权人可以合法占有、使用一定范围内的房屋及其附属设施，在房屋遇到危险或者损害的情况下，需及时通知所有权人，不可对房屋随意毁坏，所有权人享有赔偿请求权等等。为了让居住权人清楚为或不为一定行为，应尽快明确居住权人的权利义务。

1、居住权人的权利

居住权人至少应享有以下权利（1）占有权、使用权。设立居住权就是为了保障居住权人占有并使用房屋，让他们“住有所居”。（2）房屋修缮维护权。居住权人可以根据自己的居住要求对房屋进行必要的装饰，但应当及时通知所有权人，不能进行很大的破坏和改造。（3）优先购买权。同等条件下居住权人具有优先购买权，且优于承租人。（4）救济权。赋予居住权人救济权，当其权利遭受非法侵害时，保护居住权恢复圆满状态。

2、居住权人的义务

居住权人至少应履行以下义务（1）注意保管房屋，不随便改变房屋的结构和用途，合理使用房屋，要诚实守信。（2）日常管理及其使用过程中的合理费用支出。在居住期间，居住权人因居住而支出的必要费用，比如水电费、物业费等应按比例支出。（3）不得就房屋设立权利负担。居住权人不得抵押、变卖房屋。（4）居住期届满时负有返还房屋的义务。但因不可抗力等非居住权人过错导致房屋损毁的额，不需赔偿损失。

（三）完善居住权取得方式

1、完善意定取得居住权

罗马法中的居住权只能依据法定方式取得，后来法国进一步规定了既可以遗嘱或遗赠取得，也可以通过契约的方式取得居住权。^[10]设立居住权方式更加多元化，以遗嘱方式设立居住权单方且无偿，而投资性居住权设立双方且有偿，因此，不能通过遗嘱设立投资性居住权。此外，《民法典》第371条以遗嘱方式设立居住权的，“遗嘱”应做扩大解释，建议明确修改为“以遗嘱或遗赠方式”设立居住权的，也更为清楚明确。

2、增设法定居住权

法定居住权就是依据法律的规定而直接产生的居住权，是法律的强制性规定，主要是在家庭内部，为了更好的保护弱势群体的居住权益而设立的。^[11]例如，法律可以规定父母作为监护人，对于未成年子女的房屋享有居住权或者未成年子女对其子女的房屋享有居住权。《法国民法典》第625条至636条以12个条文对居住权做了规定，其设立方式也存在由法律规定设立，《意大利民法典》法定居住权的取得包含三种类型：有身份关系的家庭成员间、已婚夫妻对婚房的居住权、基于一定期间取得居住权。^[12]此外，《瑞士民法典》也有法定居住权相关规定。为了更好保护未成年、老年人、离婚者等特定人居住权，法律应规定此类人群可直接取得居住权，并不能被轻易。

（四）允许投资性居住权转让、继承

我国《民法典》第369条规定的居住权不得转让、继承，有一定依据，毕竟设立居住权最重要的就是它对于弱势群体的保障功能，这也是对于社会性居住权而言的。但对于现实生活中出现越来越多的投资性居住权，应允许转让、继承，若完全限制投资性居住权，不符合社会现实。《德国民法典》第1092条第一款规定的居住权不可转让、继承，但经所有权人同意就可以。而德国还规定了长期居住权，但这种居住权具有流通性，突显了财产权属性。长期居住权人有权进行任何合理的用益，特别是有权进行使用出租和用益出租。^[13] 目前我国社会生活中出现了很多投资性居住权，比如合资购房、合作建房，成为了一种房产投资的手段，不应当对其进行限制。

（五）完善居住权的灭失方式

《民法典》第370条规定的居住权的两种灭失方式属于特殊原因，不能够涵盖所有方式，应当予以完善。更完善的说法建议为“有下列情形之一的，居住权消灭：（一）居住权期限届满的；（二）居住权人死亡的；（三）居住房屋依法被征收或者灭失的；（四）房屋所有权人和居住权人权利混同的；（五）居住权人滥用居住权的；（六）居住权人抛弃居住权的；（七）法律规定的其他情形。”^[14] 只有这样，才能更体现出居住权制度的立法价值。

 *徐州市贾汪区人民法院法官助理。