为了弥补通常诉讼程序救济滞后的缺陷，暂时满足某些案件当事人的急迫需求，《民事诉讼法》第100条、101条设立了保全制度。[①]但是，作为权利义务关系尚未明确甚至是诉讼尚未提起之前采取的临时性救济措施，财产保全的制度正当性备受关注。尤其是近年来，从对“套路贷”的专项集中整治中反映出来的财产保全制度被滥用问题，备受社会各界关注、质疑。财产保全的滥用问题，集中反映出，无论是财产保全审查程序，还是财产保全实施程序，都存在自由裁量权缺乏基本理念以及参照标准的问题。怎样吃透根据财产保全案件特点，归纳出财产保全应当遵循的基本准则，为具体案件中审查、实施财产保全提供较为完备的参照系，发展出覆盖财产保全审查、实施程序的裁判路标，成为摆在我们面前的突出问题。

一、财产保全制度实然之检讨

财产保全是一把双刃剑，直接关系到当事人的实体权利。一旦运用不当，不但会给当事人造成损失，而且还会影响司法权威。笔者发现，当前财产保全制度在实践中存在以下问题：

一是财产保全审查程序中的利益失衡问题。财产保全是在情况紧急状态下，迅速、秘密地对被申请人采取保全措施，是一种单方审理程序，具有密行性、非对审性的特征。以诉前财产保全为例，诉前财产保全审查程序主要依靠申请人的陈述和证据材料来进行，一般不会通知被申请人陈述意见，有时甚至还要刻意追求密行性而避免让被申请人知晓。但作为紧急状态下作出的临时性救济措施，是在争议的权利义务关系尚未明确甚至是诉讼尚未提出之前采取的，申请人诉称的受到侵犯的实体权利是否存在甚至申请人是否会进而提起诉讼以及在诉讼中是否胜诉都是未知的。[②]一旦作出保全裁定，采取保全措施，申请人诉称的受到侵犯的权利便有了实现的可能，而被申请人对相关财产的处分权则必然遭到限制，被申请人的合法利益可能会受到损害。司法实践中，由于现行法律对财产保全必要性标准的规定过于笼统，而保全损害赔偿认定难，不准予保全而造成不能执行后果的信访压力大，导致有些法官对于财产保全必要性的审查流于形式，只审查担保是否符合要求，往往不对保全是否会造成被申请人合法权益受到难以弥补的损害、生效法律文书是否存在不能执行或难以执行的可能等作必要的审查判断，过多考虑申请人的利益，而较少考虑被申请人的合法权益。

二是财产保全实施程序中的利益失衡问题。由于现代社会财产已经大量非物质化、智力化或者资本化，加之在流动的过程中不断消失、变异、繁衍，[③]客观上加剧了保全财产查找的困难。同时基于财产保全迅捷的要求以及案多人少的压力、信访压力等，导致有些工作人员在财产保全实施程序中不问“青红皂白”，对发现的财产一律控制，甚至个别人员罔顾要求，明显超标的查封和乱查封。有的查封一项财产就足以清偿债务的而查封多项财产；有的只需冻结部分银行存款却要对账户进行整体冻结；有的可以对不动产相应价值部分进行查封，却采取了整体查封措施；有的应当采取“活封”措施的而进行“死封”。[④]此外，在保全措施的采取上，较多关注保全线索的落实，较少关注保全措施的采取是否会对被申请人的生产经营造成影响，严重影响被申请人的生产、经营，甚至会使正常生产经营的被申请人陷入困境。在“基本解决执行难”期间，立案前主动提示保全的做法更是凸显了财产保全的功利倾向，更加加剧了财产保全的利益失衡问题。

三是财产保全制度的权利滥用问题。《民事诉讼法》第102条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。《民事诉讼法司法解释》第168条规定，保全裁定只要未经撤销或者解除，进入执行程序后自动转化为执行强制措施。可见，请求范围的确定、财产保全的标的物都根据申请人的申请来确定，而不问请求范围、保全标的物是否影响被申请人的生产、生活，保全效力可以延续到执行程序。这样的制度设计造成了对双方利益保护的失衡，也为当事人或者利害关系人滥用财产保全申请权预留了很大空间。[⑤]实践中，部分申请人将财产保全申请权异化为不正当商业竞争的工具，恶意向法院申请财产保全，逼迫竞争对手作出某种让步。在“套路贷”专项整治过程中发现，部分职业放贷人滥用诉前财产保全，恶意改变其与被申请人之间的利益格局，将该制度作为非法利益实现的手段，提前介入并影响被申请人的生产、生活、经营，逼迫“被拿住七寸”的被申请人在诉前、诉中作出种种让步，以实现其非法利益。

四是财产保全制度的救济难问题。作为单方审理程序，缺乏对被申请人合法权利事前、事中、事后有效的救济。首先，法院裁定财产保全时，没有赋予申请人程序参与权，使其无法事前预防权利损害的发生，必然造成双方权利保护的失衡，不利于被申请人的权利保护。其次，财产保全措施实施过程中，被申请人也无法参与、无从知情。被申请人只能对财产保全裁定以及保全实施行为进行事后救济，其中，对保全裁定“可以申请复议一次”，且复议期间不停止执行。第三，保全错误损害赔偿的认定难。财产保全是在争议的权利义务关系未经生效裁判确定的情形下作出的推断，不可避免会存在错误。“申请有错误”如何判断，“案外人损失”如何确定，并未有法律作出明确、具体的规定。在原告未在规定时间内起诉、原告撤诉或按撤诉处理时，法院并未就争议的法律关系作出实体判断，那么如何判断“申请有错误”？该种情形下被执行人遭受的损失如何救济亦无明确法律规定，导致司法实践中对被申请人权利保护的阙失。

二、财产保全制度功能之反思

立法者设定财产保全制度并非心血来潮，亦非闭门造车，而是基于现实中普遍存在的大量具有紧迫的时间性要求的民事纠纷亟待解决的需求，但按照传统事后损害赔偿的救济体系，不能使受损方的权益得到及时救济。这些纠纷具有持续性的民事诉讼标的，如所有权、通行权、占有状态、抚养义务、专利权等，持续受到侵害或发生争执。[⑥]因为侵害行为的连续性导致受损方的利益持续受到侵害或者持续受到侵害的威胁，通常的诉讼程序无法满足其在时间上的紧迫要求。[⑦]“现代社会之法律思想，已经由传统之事后损害赔偿制裁之救济方法，进人以事前预防损害及实现权利之保护措施”[⑧]。为补救审判程序在确定权利上的滞后性的弊端，乃设保全制度，使债权人无需经审判程序就能获得一个应急性的执行依据。从这个意义上可以说，保全程序是为了配合审判程序、执行程序对债权人的保护而设定的程序，始终以实现本案权利为目的，[⑨]进而暂时满足债权人的急迫需求，使纠纷处于一种相对稳定的状态，事态不至恶化、扩大，以等待终局判决的作出。

无论从保全制度致力于解决的纠纷类型，还是从立法者设定保全制度的适用情形来看，我们不难发现，保全制度的功能主要在于纠纷的预防和权利状态的暂定两个方面。纠纷的预防主要是基于债务人逃避未来确定判决义务的履行而预设，权利状态的暂定是基于不使权利侵害持续或者受到威胁，甚至扩大。从狭义上讲，预防功能对应的是财产保全，而暂定功能对应的则是行为保全。从财产保全的预防功能来看，债务人逃避未来确定判决义务的实践规制已经取得很大进展，财产保全预防功能的替代机制已经初步形成。对此，可以从以下四个方面来理解：

一是执行威慑的力度不断强化。经过法院和社会各界的多年努力，执行威慑力度不断强化，以执行联动和信用惩戒为特征的执行威慑机制不断健全完善。2016年，中央深改组审议通过《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，是迄今为止文件规格最高、涉及部门最多、涵盖领域最广、惩戒措施最全的失信联合惩戒方面的文件。[⑩]2019年7月，中央全面依法治国委员会印发《关于加强综合治理从源头切实解决执行难问题的意见》，标志着国家层面的执行联动机制、失信被执行人联合惩戒大格局基本建立。“基本解决执行难”期间，最高法院与公安部、自然资源部等16家单位和3900多家银行业金融机构建立网络查控系统，覆盖证券、网络资金等16类25项财产信息。会同发改委等60家单位推进失信惩戒机制建设，采取11类150项惩戒措施，让失信被执行人“一处失信、处处受限”，366万人迫于压力自动履行义务。执行威慑的力度不断强化，倒逼被执行人主动履行债务的制度红利逐步显现，取得了由“法院找被执行人”向“被执行人主动找法院”转变的明显效果。

二是执行转破产的推进力度不断加大。破产程序比执行程序更容易发现规避行为。在破产程序中，对企业设立以来的资产负债情况进行全面审计是必经程序，通过全面审计，使得债权人在理论上能够了解企业运营情况，明确资产去向，知悉亏损原因，更容易发现股东可能存在的虚假出资、抽逃资本、转移财产、不正当关联交易等问题，也更容易发现当事人所申报债权的真实性。最高法院采取了倒逼破产机制适用的司法政策，排除企业法人被执行人适用参与分配制度的规定，在客观上形成了执行转破产的倒逼机制。

三是个人破产程序的探索力度不断加大。2019年6月，国家发改委、最高法院、工信部等13部门发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》，将“解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题”作为个人破产制度的重点和首要问题，这不仅直接影响金融信贷风控规则，倒逼银行等金融机构建立科学的信贷制度，通过财产担保和信用评价等方式防范化解风险。

四是参与分配程序的宽泛适用。法律之所以规定参与分配制度，并严格将参与分配的债务人主体限定为自然人及非法人组织，是基于我国仅有“半部破产法”的客观现实以及债权平等、债务人财产是对所有一般债权担保的法理，其目的在于平等实现债权，保障被执行人不具备破产资格情形下的债权的平等受偿。既往实践中，要求债权人必须证明被执行人的财产不能清偿所有债权才能参与分配的认识不符合参与分配制度的目的，参与分配在司法实践中的适用范围越来越宽泛，这不仅体现在参与分配的债权准入门槛，还体现在参与分配适用的证明标准上。这也从一个反面说明，如果保全申请人没有对债权设定抵押物权等优先受偿权，即便其事先对债务人财产进行了保全，也难以保障胜诉权益能得以全部实现，而很有可能是为别人做“嫁衣”。由此，越来越多的债权人在缔约之初，甚至在缔约之前，就提前对交易相对方的财务状况进行必要了解，为了更好的保障自己的权益，避免交易风险，可以通过设定抵押、质押等担保方式来担保未来债权的实现，而不是寄予纠纷发生后的财产保全程序。从这个意义上讲，执行转破产、个人破产程序的适用也可以产生这样的价值导向。

上述分析更多是从市场交易主体以及市场交易的角度对财产保全程序功能等的分析，但这不是司法实践的全部，实践中还存在侵权类等债权人对财产保全的需求。对此，以实践中常见的道路交通事故纠纷为例，交强险的强制适用以及交警部门对车辆的查扣以及执行程序中对该类案件执行不能条件下的司法救助，可以对该类主体的权益进行较为周全的保障。此外，该种类型的案件也很少涉及财产保全程序的滥用问题，故不再针对该问题予以赘述。

从司法实践来看，执行程序、破产程序对于不诚信的债务人的规制力度持续加大，执行威慑机制着眼整体和全局，不仅能够大幅提高被执行人的自动履行率，还能大幅提高已决案件债务人的自动履行率，更能提高执行工作的公信力，“人民群众对执行工作和执行干警的评价发生重大转变，全社会理解支持参与执行工作的氛围空前浓厚。”[11]由此，财产保全制度设置之初的纠纷状态发生巨大变化，与之相对应的制度适用理念也应相应调整，才能适应时代发展变化的需求。

三、财产保全制度理念之调试

笔者并不否认财产保全在提升诉讼案件调诉率、纾解执行难等方面所起的作用，但若不深层剖析财产保全的目的与手段之间的关系，制度预期效果实难乐观。作为一种临时性救济措施，财产保全必须充分考虑目的与手段之间的协调，否则不是无法实现制度预期目标，就是侵犯被申请人的正当权益。两者如何兼顾，比例原则为财产保全制度的完善提供了可资借鉴的视角。比例原则被誉为行政法中的“皇冠原则”。我国台湾地区学者称之为行政法中的“帝王条款”。在现代宪政社会中，比例原则已经渗入到公法的各个领域并演绎成整个法律体系普遍适用的准则。[12]近年来，我国有些法官在司法实践中也开始自觉运用比例原则的基本原理审理民事案件，将比例原则作为相关民事裁判的理论基础。[13]对于财产保全而言，如何既实现制度预期目的，又将对纠纷相对方的侵害减少到最小，比例原则为我们提供了基本准则。

首先，应当考量财产保全能否达到临时性救济的目的。采取财产保全，能够对纠纷相对方以心理上的压力，使其不再使纠纷或者潜在风险进一步扩大，从而达到临时性救济的目的。如果不能，则通过财产保全来救济是不恰当的，表明财产保全并非明智的选择。

其次，应当考量财产保全到什么程度而使对对方的影响最小。财产保全实施程序中，应当在达到临时救济的范围内，综合考虑不立即保全将会使权益受到难以弥补的损害或使判决难以执行或者造成当事人其他损害的情节、程度，选择最低的财产保全金额以及对纠纷相对方影响最小的保全实施措施。

最后，应当考量财产保全的影响与所欲维护的价值目标是否成比例。均衡性原则要求采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例，关注的是价值的权衡。[14]如果对纠纷相对方权利的损害明显要大于所欲维护的诉讼秩序实现的价值，那么这是不符合比例性原则要求的。

应当注意的是，在个案审查以及实施过程中对比例性原则项下三个子原则的判断需要遵循一定的顺序，首先要考察采取财产保全手段是否有助于临时性救济目的的达成，其次要考察是否采取了对被申请人财产权利限制最轻的手段，最后要判断该最轻限制手段与所追求的目的之间在效果上是否成比例。只有当上一顺位的要件满足后，才能对下一顺位要件进行审查。如果上一顺位的要件并不满足，就无需考察下一顺位。[15]在无法确定立法者的价值判断时，应该尽可能采取两权相害取其轻的思考模式。[16]

四、财产保全制度程序之完善

如上所述，我国现行财产保全制度存在诸多不足。为使财产保全既能实现制度设置的目的，又将对纠纷相对方的侵害减小到最少，我们应当以比例原则为理念，健全完善现行财产保全程序。基于前面的分析，笔者认为，完善财产保全制度，可以从以下几方面展开。

一是对财产保全要件的合理审查义务。保全要件审查的证明标准要远低于审理程序中对本案纠纷的证明标准，但标准低不等于没有标准，更不等于财产保全要件审查的虚无化。申请财产保全须有将要进行保全强制执行的金钱请求或可以转换为金钱请求的请求以及日后不能强制执行或很难执行的危险。[17]因此，法院应当依职权对保全申请是否具备合法要件予以调查。对生效要件的审查，应当要求保全申请人应当尽一切努力澄清相关事实。保全申请人对相关主张的证明，要达到使法官发生大概确信的状态。[18]因此，法官在对财产保全要件审查后所作的裁定，应当是对诸多利益进行综合考量之后基于自由裁量权而作出的一种价值判断。如若保全申请人不能说明有财产保全的必要性，即便保全申请人提供相应的财产担保，也应作出不予财产保全裁定。对诉前保全申请，还应对不立即采取财产保全措施是否会使保全申请人合法权益受到难以弥补的损害作必要的审查判断。

二是建立财产保全的临时限制机制。财产保全紧急性、密行性、暂定性的特征，导致了保全申请人与被申请人利益的严重冲突，由于部分保全申请人滥用财产保全权利，更加剧了这种冲突的程度。对被申请人利益的根本影响，最终体现在对其实体权利的时间限制、范围限制方面，其中保全财产的范围、数额应当在对保全要件进行审查时予以判断。而对保全财产时间的限制，可以体现在对保全的审查和实施两个阶段。对此，可以参考美国的临时限制令和中间禁令制度。即在保全申请人的书面申请上提到的事实表明情况紧急，若给予被申请人听证机会可能造成不能恢复的损害，法院可以发出临时限制令，但为了维护被申请人的权益，临时限制令的效力仅能维持在发出之日起10日内。期满后，除非进一步申请中间禁令，否则临时限制令失效。[19]临时限制令仅在短时间内有效，缓解了保全申请人对紧急情况下的请求权与被申请人不能参与的程序缺失以及实体权利的限制之间的冲突。财产保全实施过程中，也可以对期限作出一定的限制，在诉前保全阶段，可以将查封时间限定在采取保全措施后30日内，同时将查封期限告知保全申请人，如在规定时间内起诉，可以申请续行查封。

三是健全完善财产保全保险机制。近年来，为解决保全担保负担重导致的启动难问题，各地法院积极探索财产保全保险担保，极大缓解了保全难问题，但也客观上降低了保全滥用的成本。对此问题的解决，保险人可以在与法院的合作过程中，主动借鉴法院审判大数据经验对投保人主体风险、诉讼风险、标的物、保全措施等类型进行风险评估，进而进行风险定价。同时，通过风险定价、保险合同条款的设计以及对被保险人的风险管理教育等进行风险控制。进而有效解决被保险的道德风险。[20]保险还应在财产保全中关注被申请人的需求，积极探索以提供保险保函作为解除财产保全的反担保方式，以平衡保全申请人的合法期待利益与充分释放企业的经济活力。保险保函作为反担保方式解除查封，以保险保函置换解封资金完全可以满足保全申请人胜诉后的执行需要，不仅能够将对被保全人的日常生产经营的影响降至最小，也能够免除保全申请人未来债权不能实现的后顾之忧。

四是合理选择财产保全标的物。按照对被申请人生产经营活动影响较小的财产进行保全以及不动产、动产、银行存款的顺序选择财产保全标的物，尽量减少对其银行存款、原材料、半成品、成品采取保全措施。被保全人存在多个银行账户，应当先行冻结基本账户之外的账户。可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，应当对该不动产的相应价值部分采取保全措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外，禁止超标的、超范围保全、选择性保全。

五是合理选择财产保全措施。在采取具体财产保全措施时，要依法保障对保全标的物的使用、处分权能，寻求依法平等保护各方利益的平衡点。对能采取“活封”“活扣”措施的，尽量不“死封”“死扣”，使保全财产继续发挥其财产价值，防止减损当事人利益。在条件允许的情况下可以为企业预留必要的流动资金和往来账户，最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响。对符合法定情形的，应当在法定期限内及时解除保全措施，避免因拖延解除保全措施给被申请人带来财产损失。

六是完善财产保全救济机制。打通保全裁定作出部门与实施部门壁垒，强化程序衔接、配合，畅通异议受理渠道，同时提高异议审查效率与质量，对提起诉前保全未在规定时间起诉的及时解除保全措施，对符合置换担保的及时变更保全措施，对其他应当解除或变更保全措施的，及时审查、及时处理。加强对保全损害赔偿纠纷诉讼的研究，厘清对“申请有错误”的判断标准以及该类纠纷适用的归责原则，消弭败诉和部分败诉是否属于“申请有错误”等问题上的意见分歧，积极探索“撤诉赔偿”“无过错补偿”制度，以财产保全损害赔偿责任的正确适用以规制财产保全权利滥用。

财产保全制度在实践中被滥用，其最直接的原因在于审查、实施过程中没有很好地将比例原则贯穿其中。作为处理目的与手段之间关系的一项基本准则，比例原则可以妥善平衡双方主体的利益冲突，使其既能实现临时性救济的目的，又不过度侵犯纠纷相对方的合法权益。将比例原则引入财产保全制度当中，是笔者从当前财产保全制度适用的问题着手进行的提炼与尝试，虽然从程序完善角度还有很多细节需要进一步思考，但仍希望能对财产保全制度的进一步完善有所助益，更希望比例原则在民事强制执行程序中能够得到进一步适用与完善。

[①]保全从程序上分为民事保全、刑事保全、行政保全，从内容上可以分为财产保全、行为保全，从诉讼阶段上可以分为诉前保全、诉讼保全。本文所称的保全，仅指民事财产保全，包含诉前财产保全、诉讼财产保全。

[②] 参见郭小冬：《论诉讼保全中的利益衡量问题》，载《西南政法大学学报》第11卷第6期。

[③]赵秀举：《论现代社会的民事执行危机》，载《中外法学》2010年第4期。

[④] 参见最高人民法院刘贵祥专委2020年1月10日在全国法院执行工作视频会上的讲话。

[⑤] 参见蔡维力、吴晓静：《论现行财产保全制度的三大缺陷及其弊害》，载《甘肃社会科学》2012年第2期。

[⑥]参见陈荣宗、林庆苗著：《民事诉讼法》, 三民书局印行, 第83页。

[⑦] 周翠：《论民事诉讼中的临时性救济制度》，载《诉讼法论丛》第六卷。

[⑧]参见陈荣宗、林庆苗著：《民事诉讼法》, 三民书局印行, 第83页。

[⑨] 参见江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第256页。

[⑩]孟祥：《加强综合治理、源头治理，努力向着“切实解决执行难”目标奋勇前进——论学习贯彻〈关于加强综合治理从源头切实解决执行难问题的意见〉》，载《人民法院报》2019年8月23日。

[11]参见周强院长在2019年5月29日全国法院执行工作视频会上的讲话。

[12] 谢绍静、占善刚：《比例原则视角下我国民事诉讼罚款制度的立法完善》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》，第34卷第3期。

[13] 郑晓剑：《比例原则在民法省的适用及展开》，载《中国法学》2016年第2期。

[14] 参见李荣珍、尹霞：《试论比例原则及其在我国行政诉讼中的适用》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》，2004年第2期。

[15]郑晓剑：《比例原则在民法省的适用及展开》，载《中国法学》2016年第2期。

[16] 王利明：《民法上的利益位阶及其考量》，载《法学家》2014年第1期。

[17] 周翠：《论民事诉讼中的临时性救济制度》，载《诉讼法论丛》第6卷。

[18]刘哲玮：《论财产保全制度的结构矛盾与消解途径》，载《法学论坛》2015年第5期。

[19]参见21；参见谢俊：《临时性救济程序功能的比较研究》，载《人大法律评论》2011年第一辑。

[20] 参见何启豪、常鑫：《诉讼财产保全责任险何以助力解决“执行难”》，载《法律适用》2018年第23期。