一、问题的提出

    在此次新型冠状病毒疫情防治期间，中药可谓大放异彩。据载，清肺排毒汤、金花清感和莲花清瘟颗粒等中药的使用特别是早期介入，可以显著降低轻症病人发展为重症病人的几率，中国援助意大利抗疫物资中，就有莲花清瘟、金花清感等中药，莲花清瘟是中国古代对抗瘟疫的常用药物，金花清感则来自古方麻杏石甘汤，出自张仲景的《伤寒杂病论》，已有2000余年历史。[1]

    中药起源于中国，是中华民族传统医学的瑰宝。中医药技术中，无论中医诊疗、中药材的加工、炮制工艺抑或中药配伍等一般来源于我国传统的医学典籍或者民间验方，经过一代甚至数代中医学者试验、摸索而成，对某种疾病往往有特殊甚至神奇的预防或者治疗作用，无不渗透着创造者或者行医者临床实践的总结。然而，由于长期以来我国对中药保护不力，致使许多珍贵的中药秘方流失国外。例如日本在20世纪70年代将我国210个出自《伤寒杂病论》、《金匮要略方》等经典的古方批准为医疗用药，韩国在20世纪80年代对我国80余个古方、验方进行研究。[2]随着知识产权制度在我国的建立完善，人们逐渐认识到保护中药知识产权的重要性和紧迫性。加入世界贸易组织WTO之后，我国在知识产权保护方面面临着巨大挑战，而中药知识产权的保护尤其堪忧。

    市场经济的发展和科学技术的进步，使得中药领域的研发速度逐渐加快。中药新技术的不断涌现，客观上拓展了知识产权制度在该领域的适用空间。中药技术信息越来越多地以专利或者商业秘密等知识产权形式呈现。其中，专利制度代表着中药技术知识产权保护战略的主导方向，药品专利化趋势日益明显。事与愿违的是，中药技术的发展却在专利化的进程中慢下脚步，随着专利政策的驱动渐渐偏离了轨道，背离辩证论治和整体治疗的医药理念，走向以迎合西药研发标准、提取所谓活性单体为指标的方向，从而陷入矛盾甚至倒退的境遇。[3]

    二、中药技术适用商业秘密保护的必要性分析

中药技术的保护方式包括商业秘密保护、国家秘密保护、商标保护、原产地域产品保护与原产地标记、专利保护、新药保护与新药监测、中药品种保护等。[4]目前，对中药技术知识产权的实质性保护主要有专利和商业秘密两种方式。

（一）公开还是秘密：对中药技术两种保护方式的评析

专利保护是一种最直接、最稳定、最重要的知识产权保护手段，以行政权力作为后盾。专利对中药技术的保护倾向于西药模式，对于单体药物和提取的具有特殊活性的物质，其有效成分清楚，产品特征结构容易界定，专利制度可为其提供有效的保护，此外，与中药技术制配相关的器械设备、对于某些特定疾病的特殊治疗手段，也可采取专利保护。[5]至于那些有严格人身依附性的中医诊疗技术，仍然存在局部物化的空间，同样可以寻求专利保护。

然而，相比于具有具体化学结构的西药，中药技术多是复方，很难准确测定其中药提取物的具体成分，无法使用化学式类权利要求进行限定和保护，而采用制造方法类或原料组成比例类权利要求，维权时难以有效举证证明侵权事实。[6]中药技术不同于西药的特质使其专利化之路异常艰难，专利授权率之低已是众所周知。专利对中药技术的保护捉襟见肘，后者的多元化形态使得专利无论是覆盖范围还是适用标准，都无法与其有效对接。新实施的专利法虽然规定中药制品、炮制方法和中药材种植等均可申请专利，但鉴于专利申请必须满足实用性、唯一性等要件，中药产品想获得专利保护的难度很大。[7]申请程序中对核心技术和信息的公开使得中药进一步丧失技术优势。一项本来属于保密状态的技术变成一个“公开的技术”，为商业侵权埋下隐患，而公开之后能否获得专利权、专利权的稳定性如何均未可知。此外，专利还存在审批时间长、保护期限较短（最多20年）等问题。一定程度上，专利制度制约了中药技术的发展空间。

与专利的制度设计不同，技术秘密在权利成立之初并不需要来自公权力的确认和认可，其后期的权利行使和维护，多是依靠自力实现，唯有在对技术秘密的侵犯破坏了市场竞争的正常秩序进而触及公共利益时，以“反不正当竞争”为名的公权力才有介入的理由。与专利的范畴相比，商业秘密涵盖了多元化的信息，它超出了技术知识，扩展到客户和供应商名单、业务计划或市场调研和信息策略等商业数据。美国全球战略研究所甚至认为，专利属于“次要知识产权”，美国最主要的知识产权是商业秘密，商业秘密是美国的立国之本。[8]

按照内容区分，中药技术通常包含两种相反的类型。一种是配方和生产技术复杂、产品的物质结构不清、从产品很难运用反向工程倒推出其制作工艺。对于这种技术采取秘密方式管理更有助于保持技术的先进性，不致因信息公开而丧失市场竞争优势。对于存在技术优势的中医药信息进行保密处理能够避免因专利公开带来的负面影响，保持事实上的技术垄断。另一种类型则恰恰相反，技术含量较低，带有一定的技术诀窍的特点，甚至往往只是特别的下料配方、特殊的炮制工艺或者特殊的制作材料。这些技巧性的信息一旦公开，很容易成为同业人员掌握而生产出同样的产品，但如果该信息获得充分的保密，其他人则很难获知该诀窍，生产者的利益由此而产生。[9]因此这类信息也不适宜申请专利保护，用技术秘密来维护该技术本身的脆弱性和它为生产者带来的经济利益，更具积极效果。

按照来源区分，中药技术可以分为古籍记载的传统和来自民间的验方、偏方。现代工业生产条件下，相当一部分以中成药形式成为新药研发的源泉，还有一部分则散落民间，由行医者以处方或者药物的形式直接开给患者。后者这种一对一的诊疗不具有同一性，医生往往会根据患者的症候、体质甚至外在气候、环境的不同而调整药味的剂量、配伍或炮制标准。对于中药技术中的配方、秘方，行医者通常不给患者开出具体处方，而多以丸药、药膏等看不出其配制方法的方式出售给病人，这种做法属于行医者实现经济利益的自我保护。[10]若申请专利就要公开配方，秘方就失去存在的意义。可见，对于这些中药技术，可以通过技术秘密实现权利主体私权享有的要求。

（二）商业秘密保护对中药技术的适用性

明晰中药技术的专利和商业秘密保护特点，进路在于回归中药技术的本质，正视其更契合商业秘密的特殊制度保护价值的现实，还其合理的生存空间。首先，在中药的技术体系中，商业秘密这一保护方式相对于专利的高审查标准及公开化的要求，更符合中药技术知识产权保护的特质。其次，相较于专利权的地域性和保护期方面的局限，中药技术的商业秘密保护成本较低，不需缴纳任何费用，无需花费类似申请专利的大量时间。再次，中医技术包括配方或制配工艺等都具有知识财产的法律属性，能够满足市场估价或者交易条件，对于其中达不到可专利化标准或者专利申请成本过高的中成药，生产者更愿意用技术秘密的方式加以维护。[11]因此，对具有重要价值而不能满足专利要求的技术用商业秘密保护是可行的。总之，对于中药这种既是技术商品又是传统商品的特殊商品而言，商业秘密保护是更为恰当的选择，不仅可以作为专利保护的一种补充，而且可以作为申请专利保护的过渡型措施。正是从这个意义上来说，商业秘密制度在中药技术领域具有天然的保护优势。特别是于中小型中药企业而言，商业秘密是一种较好的保护方式。[12]

（三）中药技术商业秘密保护的基本特征

中药技术的商业秘密保护，脱胎于一般的商业秘密保护，其在具备一般商业秘密的基本特征之外，还具有自身的显著特征。

1.自动生成性

按照现代知识产权制度对知识产权范围的限定，除了版权和商业秘密的权利可以自动生成之外，其他的权利如专利权、商标权等都需经过特别的行政程序或司法程序。对于商业秘密的构成，只要满足以下条件即可自动成为可获得法律保护的商业秘密：第一，该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道获取的；第二，该信息具有实用性，即能为权利人带来一定的经济利益；第三，权利人对该信息采取了保密措施。利用好商业秘密的这一特点对中药技术进行保护，可以弥补中药技术因自身特征在其他方面难以得到充分保护的缺陷。

2.不易获得性

所谓不易获得性，是指人们采用正当手段不容易获取的特性，其最大的价值在于促进权利人高度重视和不断强化对所拥有商业秘密的自我保护。由于商业秘密是经权利人采取了保秘措施加以封闭的信息，所以在一般情况下是不容易被他人获知的。换言之，那些能够被他人所轻易获知的信息，原则上就不能认定为商业秘密。商业秘密的这种特性，正是区别于其他知识产权甚至财产权利的一个独有的显著特征，也是人们区分某个信息是否属于商业秘密的重要标准。[13]中药技术商业秘密因其自身具有的技术来源较为宽泛、保密手段较为单一等缺陷，通过诉讼维权时面临权利证明难、侵权举证难等问题，故而突出这个特性，对于中药技术商业秘密的保护具有特别重要的意义。

3.非公开保护

在知识产权类型中，只有商业秘密是以“不为公众所知悉”为前提而得到保护的，其他知识产权都必须要公开，尤其专利权是以公开到一定程度为标准的。对于中药复方来说，配方组成、加工炮制方法等技术秘密信息往往是决定其功效的关键，获得专利权就意味着公开这些技术方案。[14]所以，当中药产品处于研发阶段，技术尚未成熟，无法构成申请专利要求或企业还未做好相应公开准备时，商业秘密的非公开性保护就显得尤为重要。

4.无固定期限

商业秘密的保护期限在法律中没有明确规定，所以是不固定的，保护期的长短完全取决于权利人对信息的保密措施是否切实有效以及他人对此秘密的公开与否。如果权利人保密措施得力，那么一项商业秘密可延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。民间中药秘方历经一个家族几代人传承之后，至今仍可对症下药，疗效显著。传统的中药老字号企业一直重视对中药技术商业秘密的保护，如云南白药利用商业秘密无固定期限的特点，没有为其产品处方及工艺申请专利，却实际上一直以商业秘密方式保护了上百年。[15]

三、中药技术商业秘密保护的实体评价

目前，我国还没有专门的商业秘密保护法，对于商业秘密的保护规定，散见于各种法律、法规和规章之中，相关刑事、行政、民事、诉讼等部门法领域对商业秘密侵权行为均有涉及。然而，这些看似全面、多层的商业秘密法律保护体系，实则因其缺乏系统性、协调性，存在着权利内容界定模糊、侵权责任认定不明等问题，对违法行为不能起到有效的震慑作用，导致对中药技术商业秘密保护力度的脆弱。

（一）商业秘密构成要件的建构

商业秘密的构成要件，既是科学界定商业秘密基本内涵的根据，也是司法实务中判断商业秘密侵权行为的标尺。《反不正当竞争法》对商业秘密的界定，既没有突出商业秘密的信息外延，也未能精准概括商业秘密的秘密性质，此外过于突出商业秘密的商业价值特征，故而对商业秘密构成要件界定的科学性、合理性尚有欠缺。

1.信息外延的重构

20世纪中期之后，各国普遍放宽对商业秘密构成要件的规定，扩大商业秘密的保护范围。从国际上看，最有代表性的TRIPs也顺应了这一趋势，其将商业秘密界定为“未披露的信息”。目前，我国商业秘密构成限定为“技术信息或经营信息等商业信息”[16]。

在知识经济和互联网时代，数字技术的发展、市场的充分发育和信息的海量膨胀，已使各种形式的智力劳动成果都能直接或间接地换算成商业性价值，并以我们难以设想的形式产生和存在，故商业秘密保护范围的扩大已成为不可逆转的趋势。无疑，在商业秘密保护范围不断拓宽的形势下，现有的商业秘密保护范围过于狭窄，这与世界范围内商业秘密保护范围日益宽泛的发展潮流相悖。[17]商业秘密的范围既然由其构成要件决定，故完全没有必要在规定构成要件的同时，还将其范围具体化为技术或经营信息。应当说，凡是符合构成要件的信息，或者与生产、经营和应用有关的信息均可认定为商业秘密。换言之，是以清晰的构成要件作为限制性定语的特定信息，而不必再局限于按照信息的种类进行划分。因此，我国商业秘密的法律保护对象应当抽象到其最根本的形式——信息。

2.秘密性质的强调

如上所述，确认商业秘密的“不易获得性”，将其确认为商业秘密的构成要件，是凸显商业秘密的“秘密性”这一本质属性的重要体现。形成我国现行商业秘密渊源的相关法律、法规和规章，并未明确规定商业秘密的“不易获得性”要件。[18]故而，对中药技术商业秘密的司法保护门槛自然就要比专利等其他知识产权的司法保护门槛低了很多。强调商业秘密的“不易获得性”，看似是对商业秘密“秘密性”属性的重复，实为彰显商业秘密对权利人的价值性，为权利人寻求司法救济奠定基础。以此来看，类似“秘密性”或者“保密性”之类的表述，在准确性上无法取代“不易获得性”对于商业秘密构成要件的实质性描述。对于中药技术的商业秘密保护而言，明确“不易获得性”，可以减轻权利人在侵权诉讼中的举证责任，有助于实现对中药技术商业秘密的更好保护。

3.商业价值的反思

出于中药技术产业化的目的，《反不正当竞争法》对商业秘密的性质界定倾向于商业性特征，着重强调作为商业秘密保护范围和对象的技术信息和经营信息的商业性质。从壮大中药产业的角度来说，这样做无可厚非。但是，从尊重中药技术的自身发展规律而言，过于强调中药技术的商业价值，反而不利于培育中药技术的发展土壤。中医药领域，涉及大量师徒、家庭传承的秘方、偏方等形式，所谓的秘方正是以秘密方式行使保护并沿袭下来的例证。从中药领域的技术特征来看，中药配方、秘方、独特的生产加工工艺、中药栽培技术、养殖技术、饮片加工技术、炮制技术、制药工程技术、营销信息等，均属于商业秘密的保护范围。[19]有的学者将中药商业秘密范围概括为未申请专利的祖传秘方、新药配方、炮制方法、制剂技术、复方配伍比例、中草药种植培育技术、鉴定技术等。[20] 无论对中药技术如何归类，商业价值无法涵盖中药技术的本质特征，换言之，并非所有的中药技术都适于以商业价值为评价标准。单就中药技术的起源来说，很多基础性的中药技术，是在传承人手中长期研习所得，更多带有鲜明的人身性特征，体现了权利人的独创性劳动，此时以商业价值视之，显然不能体现其实质，而以个体价值评价，是更为恰当的做法。长远来看，将商业价值作为中药技术商业秘密的基本评价元素，于我国的中药技术发展极为不利，甚至产生拔苗助长之恶果。在形成明确的商业价值之前，还是应当肯定中药技术对权利人个体而言的其他价值。所以，不能将商业价值确定为中药技术商业秘密的本质特征，对商业秘密的界定亦应注重商业价值之外的其他价值。如此，才能体现商业秘密构成要件的科学性。

基于以上论述，可将中药技术商业秘密界定为与中药技术相关的、能为权利人带来价值的、不易获得的相关信息。其中，不易获得构成要件，即已包含不为公众知晓、权利人采取相应保密措施等关于商业秘密的秘密性这一基本属性的相关表述。

（二）侵权行为惩罚制度的缺失

中药技术商业秘密侵权行为，对中药技术商业秘密权利人的商业利益、对中药技术的健康发展均有严重影响。商业秘密侵权行为的惩罚制度如何构建，体现了对中药技术商业秘密从实体方面的保护力度。

1.刑事责任体系规则不明

刑罚对于打击商业秘密犯罪行为具有不可替代的重要作用。根据我国现行《刑法》及其司法解释的有关规定，侵犯商业秘密罪的立案追诉标准为“对权利人造成重大损失”，而“重大损失”可由三种情形构成：权利人损失数额50万元以上、行为人获利数额50万元以上或者权利人破产。从慎刑角度来说，对侵犯商业秘密行为规定较高的犯罪数额，是无可厚非的。然而，作为占比较大的中药技术权利人，无论家庭传承的自然人，还是中小型企业，其沿袭古籍、家庭相传或者行医习得的配方、秘方、偏方，地域特色明显，适应症状有限，应用范围狭小，经济价值偏低，产业转化能力不明，即使技术秘密被侵犯，限于以上因素，即使技术秘密广泛应用，最终查证的权利人的损失额、行为人的获利额，也很难达到50万元。行为人获利可能不多，对权利人来说却能导致其生存手段尽失，研究成果归零。权利人破产的情形，依据现有的法律体系，在个人破产法尚未立法的情况下，应当是指公司、企业破产，而不应当是指包括自然人、个体工商户、个人独资企业等在内的非企业个人或者组织破产。在中药技术商业秘密多为家庭传承、中小企业掌握的现状情况下，侵权行为对这些个体造成的伤害，后果不亚于企业破产，尤其是依据中药技术已经形成一定谋生手段或者产业规模的权利人，商业秘密侵权行为可能导致其家败人亡、财务恶化。因此，对于重大损失内涵的概括不能不说是个司法解释性质的漏洞。

对重大损失的认定问题，是侵犯商业秘密罪案件法律适用的难点。实践中，有的法院参照商业秘密侵权民事赔偿计算方式认定重大损失，即权利人实际损失、侵权人获利、专利许可使用费的合理倍数以及法院酌定的裁量赔偿。很多学者对这种做法持批判态度，认为不符合罪刑法定原则。重大损失的认定，事关行为人的行为是否构成犯罪，从严格、准确保护中药技术商业秘密的角度而言，应当对重大损失的计算方式予以明晰。对于能否将法院酌定的裁量赔偿金额作为构成犯罪的重大损失计算方式，不能仅从犯罪能否成立的角度考虑，还要将法院酌定的裁量赔偿金额的合理性作为重要参考依据。如上所述，对于中药技术商业秘密的权利人而言，其通过诉讼方式很难对损失金额、收益（获利）金额予以举证证明，在行为人通过商业秘密侵权行为而致个人、家庭或者企业资产、财富短期内急剧增多，且有证据证明这种情况与其侵权行为存在明显因果关系的情况下，将法院酌定的裁量赔偿金额确定为权利人的重大损失范畴，并不违反罪刑法定原则。更不用说，法院酌定的裁量赔偿金额，是司法实践中探索出来的一条行之有效的商业秘密侵权证明体系。

2.侵权赔偿制度设计不周

2019年4月23日修订的《反不正当竞争法》确定商业秘密侵权赔偿规则为“损失+收益+惩罚性赔偿+裁量赔偿”，相较以前具有较大进步。不过，适用惩罚性赔偿限定“恶意”、“情节严重”情形，实则是美中不足之处。在司法实践中商业秘密权利人本就存在对侵权事实举证难的情况下，对“恶意”、“情节严重”的证明标准和举证责任未予配套以法律或者司法解释明晰，加重了权利人的维权成本；适用500万元以内限额裁量赔偿的前提是无法确定损失和收益金额，且未能设置与侵权行为性质、情节的对应性、层次性，导致法官缺乏相对明确的裁量基准和对照，无形中削弱了对侵权行为的制裁力度，不能体现出侵权行为个案惩罚、特殊预防的特点。实际上，侵权人可能短期内并没有获得多少利润，而被侵权人因商业秘密的泄露而带来的损失是无法衡量的。这样，就导致侵权成本过低，保护力度不够。侵权赔偿制度设计上的不周，不能体现中药技术商业秘密的独特保护价值。

四、中药技术商业秘密侵权救济程序检讨

科学合理的侵权救济程序设计，是中药技术商业秘密权利人有效维护自身合法权益的重要保障。然而，我国现行的中药技术商业秘密保护侵权救济程序，在制度安排上尚有较为明显的缺陷。主要表现在以下几方面：

（一）民刑管辖制度不尽合理

依据我国现行法律规定，涉及知识产权纠纷的民事诉讼案件实行指定管辖制度，即只有法律规定的中级法院和特别指定的基层法院才享有审判权。由于处理知识产权案件的专业性要求较高，如此规定无疑有其合理性。问题在于，依照现行刑事诉讼级别管辖制度，起诉条件理应更为严格的知识产权刑事案件，却直接交给了基层人民法院的刑事审判庭审理，这样的规定显然是不合理的。[21]侵权责任认定上民事诉讼和刑事诉讼“倒挂”，不利于对中药技术的商业秘密保护。

有鉴于此，最高人民法院于2016年7月推出知识产权民事、行政和刑事案件“三合一”审判机制，规定不具有一般知识产权民事纠纷案件管辖权的基层法院，需要将所受理的商业秘密刑事案件移送中级法院指定的具有一般知识产权民事纠纷案件管辖权的基层法院，另设计了相对复杂的管辖安排。然而，由于管辖体系的逻辑自洽性缺失，这些管辖规定反而引发了商业秘密保护在刑事、民事诉讼上的无法有效兼容和系统平衡。实践中，不少中药技术带有极强的地域、地理特色，不按照通常的管辖规定，难以对其进行有效保护。

（二）举证责任分配有待优化

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人釆取了不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所釆取的具体保密措施等。”该条规定明确了侵犯商业秘密案件中原告的举证责任：第一要证明其主张的商业秘密符合法定条件，第二要证明被告的信息与其商业秘密相同或实质相同，第三要证明被告采取了不正当的手段获取了其商业秘密或违反约定披露了其商业秘密。这三点有逻辑上的先后关系，但是必须同时成立才能证明被告侵犯了原告的商业秘密。换言之，只要这三点中有一点不能得到证明，原告关于被告侵犯其商业秘密的指控就不能成立。[22]据此，权利人承担的几乎是完全的举证责任。然而，商业秘密属于无形财产，行为人获得商业秘密的途径、方式，具体的侵权方式，以及非法获利情况的证据，系由行为人掌握，权利人很难从行为人处获得这些方面的证据。如果设计商业秘密民事侵权救济程序时，不考虑原告举证难的特点，固守传统民事诉讼规则，设计复杂举证证明体系，苛求原告掌握被告侵权的事实和证据，就必然使得商业秘密权利人的救济之路变得十分艰难。

鉴于我国中药技术商业秘密的权利人多为家族、作坊式中小企业，往往缺乏维权必要的资金实力，将证明侵权事实的举证责任完全分配给他们，最终只会加剧中药技术商业秘密的泄露和流失情况。实际上，不少中药技术商业秘密权利人往往因“举证难”而不得不放弃应有的维权。

（三）诉讼维权程序防范不当

商业秘密泄露是指当事人就商业秘密保护寻求诉讼救济，在诉讼程序启动后的立案、审理、执行等环节，因非双方当事人的意愿而导致一方或者双方当事人主张的商业秘密发生泄露的情形。[23]诉讼程序中如何防范当事人商业秘密的不当泄露，是目前商业秘密诉讼中的突出难点所在。在现行制度设计方面，主要体现在对不公开审理的规定不细化、对参加庭审的诉讼主体不明确、庭审质证程序接触证据的主体及方式不科学、公安机关在侦查阶段超范围调取商业秘密资料和实物、证据保全和司法辅助事务中对相关材料处理不当等。商业秘密侵权案件审理环节，因涉及商业秘密证据的举证、质证和认证等的庭审和调查，如何有效防范商业秘密的泄露，也考验着现行的商业秘密侵权案件的审理程序。中药技术因其复杂程度一般或者操作难度不大，极易在诉讼程序发生泄露，故而应特别注重诉讼程序中的商业秘密保护。

五、完善中药技术商业秘密侵权保护的进路

对中药技术商业秘密侵权行为的规制效果，事关中药技术商业秘密权利人尤其是中小型中药企业创新活动的积极性。较低级别的保护，必然导致中药企业出现较高的经营风险，从而危及中药技术的发展、进步。故而，应当完善我国中药技术商业秘密侵权救济规则，提高中药技术商业秘密的保护水平。

（一）调整商业秘密刑事案件立案条件

无论从何种角度而言，都不能否认刑罚对较为严重的商业秘密侵权行为的遏制作用。首先，将商业秘密罪追诉立案条件中“重大损失”认定标准设置为两个维度。第一个维度，损失或者收益数额可以查证确定的，数额仍然维持为50万元及以上，第二个维度，对数额未达到50万元及以上，但具有侵权手段恶劣情形，比如通过敲诈勒索、暴力劫夺等违法犯罪手段获取，或者违反公序良俗的方式获得，“重大损失”引入法院酌定的裁量赔偿金额之后，数额达到50万元及以上的。其次，将权利人因商业秘密侵权行为而致自杀自残、精神失常或者以及列入失信被执行人“黑名单”且家庭生活陷入长期极端贫困、生活无着，单独作为认定构成侵犯商业秘密罪的一项情形。再次，参照食药犯罪领域的禁止令制度，规定行为人在一定期限内不得从事中药技术及其相关领域、行业内的生产和经营活动。从保障中药技术健康发展的长远角度，这种合理运用刑事手段严厉打击侵犯商业秘密犯罪行为的方式是非常必要的。

（二）统一商业秘密民刑诉讼管辖制度

鉴于商业秘密等知识产权刑事审判的复杂性、专业性以及目前我国大部分基层法院的现实能力，不宜将商业秘密等知识产权的刑事审判职能交由基层法院履行，正如不能将商业秘密等知识产权的民事审判职能全部交由基层法院行使一样。由专业审判能力较弱的基层法院承担商业秘密等知识产权刑事审判任务，很难保证审判的科学性，更无法和商业秘密民事侵权诉讼有效建立协调对接机制。因此，应改进甚至摈弃复杂的“三合一”审理机制，本着便于起诉、审理和执行的原则，理顺商业秘密民、刑诉讼管辖制度，将二者交由中级法院或者设立知识产权庭的基层法院管辖。

（三）解决商业秘密民事诉讼举证难题

在我国商业秘密侵权民事案件审判实践中，已基本形成了一个相对稳定的民事侵权认定模式，即在认定当事人主张保护的信息是否符合商业秘密构成要件的基础上，根据“接触＋相同或实质性相似—合法来源”的认定方式确认当事人是否具有民事侵权行为。[24]应当说，这种商业秘密侵权判定规则很大程度上解决了侵权认定的标准不一问题，有助于法律适用的统一。然而，商业秘密侵权认定标准的统一，并不等同于对商业秘密保护力度的强调。商业秘密侵权诉讼，首要的问题还是对举证难的纾解。

首先，从举证责任的角度，适当降低权利人对损害赔偿事实的举证难度。权利人能够提供一些互有关联，并且证明目的指向同一基本事实的证据，即可认定其基本尽到举证责任。比如，在以原告受损方式进行计算时，如果原告能够提供侵权行为发生前后利润下降、客户丢失或者订单转移的情况，就可推定系被告的侵权行为所致。如果被告持有异议，就应当举出相反的证据予以反驳，举证责任因此自动转移到被告一方。

其次，从证据取得的角度，激活商业秘密侵权民事案件举证妨碍机制。审判实务中，可以根据权利人或其委托诉讼代理人的申请和个案情况，责任侵权行为人提交与诉争商业秘密相关的同类产品及其制作流程，以及财务报表、会计账簿、工作日志等相关证据，拒不提交且未有正当理由的，可以对其适用不利后果。当然，为了防范商业秘密滥诉行为的发生，也应对权利人的调查范围加以必要的规制，同时对调查所得证据施加严格的保密手段。

再次，从裁量依据的角度，引导权利人通过申请专家辅助、委托司法鉴定等方式，对损失金额和收益情况进行评估，证明相应的经济损失或者其他损失。通过以上诸种方式，仍然难以确定损失金额和收益情况的，可直接援引惩罚性赔偿、裁量赔偿，确定侵权行为人承担的赔偿责任。

（四）诉讼程序严防商业秘密泄露风险

商业秘密本身就是一项通过诉讼程序得以证明的特殊知识产权。商业秘密需要保持秘密性的特性，决定了其保护手段的被动性，从而决定了司法诉讼在商业秘密保护中的特殊意义。对于可能在诉讼程序中丧失秘密性的展望，往往导致商业秘密权利人放弃通过诉讼手段来保护自己的商业秘密，极大地影响了诉讼保护措施的有效性。因此，在确保公平审判的前提下，有必要建立诉讼程序（包括仲裁、调解等非诉程序）防止商业秘密泄露的特殊机制。

首先，落实不公开制度安排。以与庭审程序相对独立的程序或者方式，对双方当事人释明不公开审理的法律规定，尊重当事人的处分权；听证询问、证据交换和开庭审理程序中，通过征询双方当事人意见方式，减少、限制旁听人员范围，对所有诉讼参与人员要求签署保密协议书，明确保密责任和义务，以此为据严惩违约泄秘行为。

其次，改进举证质证方式。对此，有人建议实行第三方专家质证方式。具体的做法为：双方当事人将其主张的商业秘密信息提交给法庭，但同时尊重当事人的保密诉求，涉及商业秘密信息的证据不交予对方质证，由法庭通过第三方即咨询专家或技术鉴定的方式确定当事人主张的秘密信息的侵权事实是否存在。[25]这种做法实不可取。质证是诉讼当事人的法定权利，不容剥夺，将证据交由第三方专家而不予对方当事人质证，实质上形同于剥夺了对方当事人的质证权利，有程序违法之嫌。此外，这种做法也等于法官拱手将事实认定、证据采信的核心审判权让出，不但不能起到预想效果，反而加剧了商业秘密通过诉讼渠道泄露的风险。实际上，诉讼程序防范商业秘密泄露的关键，在于控制有关诉讼的系列流程和环节，即明确诉讼程序中风险防范的责任主体为法院，因为就易得性和控制力而言，这些程序中的证据材料为法院所掌控，根据收益和风险平衡的原则，法院当然应对证据材料的秘密性负责。至于证据材料本身的商业秘密属性，则由当事人掌握，其对附于证据材料之上的商业秘密属性的多寡和与核心权利的远近最为清楚，在是否举证、如何举证、举证方式、举证后果等方面享有完全的自主权和处分权，应自行负担证据材料在质证阶段泄露的风险。当然，这个阶段如果发生证据持有一方当事人无法预见的商业秘密泄露风险，其有权向法庭提出证据的泄露风险及其程度，由法庭记录在案，嗣后其可以此寻求商业秘密侵权救济。依据当事人进行的证据保全，调取的证据材料，亦应适用同样规则。

再次，裁判文书及其辅助事务安排。在充分听取双方当事人意见的基础上，由法官决定裁判文书中是否公开记载涉及中药技术商业秘密内容的信息和表述，或者选择性公布非秘密内容的司法裁决，诉讼程序完结后，所涉商业秘密仍应继续保护的，要求不得公开裁判文书，权利人可据此要求违反者承担侵权责任。为此，可以寻求建立保密令制度。[26]违反保密令的，可以主张侵权损害赔偿。结案之后的辅助事务中对商业秘密泄露风险的防范，既是重点，也是薄弱点，随着司法公开和信息化的发展而越发需要规制。实施密封令，对笔录、证据等事关商业秘密的材料即时封存，附加保密标签，加盖保密印记，区别于普通卷宗另行存放，开封和阅卷均应记录在案，防止因诉讼材料的不当保管和查阅所导致的商业秘密泄露情况。诉讼程序的各个阶段，包括立案、审判和执行等，对卷宗材料的扫描和引入系统，应由承办法官审查核实、签字留痕。诉讼程序中导致泄露的商业秘密，权利人既可要求司法工作人员即行改进、承担内部行政责任，也可要求行为人承担侵权责任，于此当然适用法定赔偿规则。

诉讼之前，商业秘密权利人还可通过公证进行权属确认。[27]这样，既能增强举证能力，也可增加保密手段。当然，对于公证引发的商业秘密泄露行为，权利人亦可寻求侵权救济，或者依据公证文书载明的内容，通过合同纠纷予以解决。

（五）侵权责任赔偿方式重组

首先，对惩罚性赔偿的适用，不以实务中无法或者难以证明的“恶意”、“情节严重”予以限定，而以侵权手段的恶劣与否，或者是否构成对公序良俗的违反而予限定。

其次，对500万元以内裁量赔偿的适用，设置与侵权行为具体性质、情节相对应的分层递进模式，作为自由裁量基准，以便于法官根据具体案件情况予以准确适用。

再次，对可以证明行为人非以善良利用方式而知晓商业秘密，但无法证明行为已经获利或者收益的，可在500万元以下裁量赔偿内，根据侵权行为方式和性质，以及对中药技术商业秘密可能产生的影响及其程度，酌情确定惩罚性赔偿金额。

此外，可以参照刑法对食药犯罪禁止令的规定，对无法证明存在获益情况的商业秘密侵权行为人另行适用禁止令制度。在承担商业秘密侵权民事或者刑事责任之外，限制其在一定期限内从事与中药技术行业或者领域有关的职业，防止其在一定期限内将获知的中药技术商业秘密予以披露谋利，而权利人可在该段期限内对中药技术加以改进，从而使得商业秘密的不可获得性得以增强，并将可能的损失降到最低。如此，方能体现对中药技术商业秘密的保护。

*江苏省新沂市人民法院民一庭员额法官。

[1] 张伯礼、仝小林、黄璐琦：《让中医药走出国门，帮助国际社会抗击新冠疫情》，载《人民日报》2020年3月16日第4版。

[2] 王明旭：《医药知识产权战略研究》，军事医学科学出版社2004年版，第46页。

[3] 段慧敏、孙利华、金丹凤：《浅议中药专利和技术秘密保护的经济性》，载《中国药房》2015年第16期。

[4] 车明凤：《中药的七种保护方式与有关法律法规》，载《中国药事》2014年第9期。

[5] 前引③，段慧敏等文。

[6] 王艳翠：《中医药技术秘密保护路径分析：商业秘密制度与国家秘密制度的选择》，载《河北法学》2016年第3期。

[7] 蔡仲德、雷燕：《建立中医药“专有权”法律保护制度的探讨》，载《中国药房》2014年8期。

[8] 张玉瑞：《详解商业秘密管理》，金城出版社1997年版，第3页。

[9] 幺厉：《中药知识产权保护》，中国医药科技出版社2001年版，第84页。

[10] 陈朝辉、郑洪：《从美国专利文献看中药复方在国际上的专利保护方式》，载《中草药》2006年第10期。

[11] 孙芙蓉：《我国中草药的知识产权保护研究》，郑州大学出版社2004年版，第114页。

[12] 从广义上讲，对中药技术的秘密保护包括国家秘密和商业秘密两种保护方式，鉴于国家秘密已成为生产者手中的“王牌”，大型中药企业通常不会对已列入国家秘密的中医药信息轻易披露或转让，相关法律责任也专门予以规定，且国家秘密保护方式在国际上的认可度有待增强，故本文仅讨论对中药技术的商业秘密保护，毕竟，中小型中药企业普遍缺乏中药技术国家秘密方面的资源和条件。

[13] 高振明：《商业秘密与企业管理》，载《中小企业管理与科技》，2009年第9期。

[14] 华鹰：《中药知识产权的流失与保护策略》，载《中国科技论坛》2018年第1期。

[15] 岳晨妍、李野、杨莉：《中药专利保护与商业秘密保护策略》，载《医药导报》2017年第9期。

[16] 我国《刑法》第219条、《反不正当竞争法》第9条。 

[17] 前引15，高振明文。

[18] 严格意义上说，新修订的《反不正当竞争法》第九条对商业秘密概念的表述中“不为公众所知悉”、“权利人采取相应保密措施”，并未揭示出商业秘密不易获得性的本质特性。

[19] 张乐天：《论传统中药的知识产权保护》，西南大学出版社2009年版，第23页。

[20] 刘晓慧：《论传统中医药的商业秘密保护》，载《产业市场》，2011年第12期。

[21] 张新峰：《专利权的财产权属性》，华中科技大学出版社2011年版，第64页。

[22] 最高人民法院（2012）民申字第1403号，石家庄巿油漆厂与侯素君、河北朴智伟业防水材料有限公司侵犯商业秘密竞业限制纠纷再审审查民事裁定书。

[23] 江苏省高级人民法院课题组（课题组负责人刘嫒珍，课题组成员汤茂仁、魏明、曹美娟、刘燕）：《知识产权诉讼中防范商业秘密泄露问题研究》，载《审判研究》2017年第7期。

[24] 前引8，张玉瑞文。

[25] 前引23江苏省高级人民法院课题组文。

[26] 高雅：《论保密令制度的建立——对新民诉司法解释商业秘密保护的思考》，西南政法大学2015年硕士学位论文。

[27] 强美英：《中医药的商业秘密保护及其产业对策初探》，载《生产力研究》2014年第7期。