【裁判摘要】

软件开发运营商与实施网络诈骗的行为人就责任分工、利润分配等事先达成协议，并有针对性地设计软件功能，以便实施网络诈骗的，属于“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，制作、销售、提供‘钓鱼软件’等恶意程序”，应当以诈骗罪共犯论处。软件开发运营商以仅提供软件服务且疏于监管为由抗辩不构成诈骗犯罪的，依法不应采纳。

 【相关法条】

《中华人民共和国刑法》第二百六十六条　诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》

三、全面惩处关联犯罪

……

 （七）实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

四、准确认定共同犯罪与主观故意

……

 （三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：

1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；

2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；

3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；

4．提供“伪基站”设备或相关服务的；

5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；

6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；

7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；

8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。

 【点评】

电信网络诈骗犯罪一般是多人共同参与、分工配合完成，环节较多流程较长。此类犯罪模式既符合传统诈骗罪的构成要件，又具有利用电信网络的技术特点，往往涉及平台软件开发运营商的责任认定。本案系一起软件开发运营商与主播公会共同合作实施的电信网络诈骗犯罪，对于认定软件开发运营商是否属于电信网络诈骗犯罪共犯提供了思路与方法。总体上应遵循“先客观后主观、主客观相结合”的办案思路：首先重点审查涉案软件与合法软件的关键区别，判断是否为方便实施诈骗而专门设计特殊功能，对软件性质作实质判断；其次通过被告人与诈骗实行犯之间的洽谈过程、合作方式、分成模式等相应证据分析开发软件的主观目的；最后查证被告人如何处理被害人在平台的投诉，进一步判断其对诈骗行为是否知情甚至默许。通过精准认定软件客观性质和被告人主观故意，实现罪责刑相适应的裁判效果。

本案中，朱某某在软件开发运营初期，就设计了以色情、裸露、诱惑性的图片和“约炮”等诱导性语言为主的软件页面，并有针对性地设计了女主播显示定位修改功能，意图向用户暗示女主播与其在同一城市，从而为女主播更容易、有效地实施“骗约”犯罪提供便利。同时，朱某某与主播公会、引流公会就盈利分配事先达成协议，约定各方人员共同配合、分工协作，分别负责用户引流、欺骗打赏和技术保障，说明朱某某主观上有共同犯罪故意，且客观上为网络诈骗犯罪提供了软件支持。此外，在被害人投诉增多和网络监管力度加大的情况下，朱某某并未对平台上的“骗约”等违规信息和被投诉主播进行实质处理，而仅在软件中添加反诈提醒、在合作协议中增加反诈格式条款等，该举动恰能说明，朱某某已经意识到可能需要承担法律责任，但并未对该风险进行实质化解，仅通过象征性方式予以规避，其对主播的诈骗行为仍然采取默许纵容态度，构成电信网络诈骗犯罪的共犯。

 公诉机关：徐州市铜山区人民检察院。

被告人：朱某某。

徐州市铜山区人民检察院以被告人朱某某犯诈骗罪，向徐州市铜山区人民法院提起公诉。

徐州市铜山区人民检察院起诉书指控：2021年3月至2021年7月21日期间，被告人朱某某组织谢某某、邓某某（均另案处理）等人负责研发、维护“唱聊”系列聊天软件，安排曹某某（另案处理）等人与多个主播公会、引流公会对接。通过引流人员在“他趣”、“Soul”、微信等其他社交软件添加男用户，虚构自己亲身经历或者听说，“唱聊”系列社交软件可以“奔现”、“约炮”（与男用户线下见面处对象、发生性关系等）的事实，欺骗其他社交软件的男用户下载、使用“唱聊”系列社交软件并充值；通过主播人员借助更改定位、发送诱惑性聊天内容、话术套路等方式，虚构可以和男用户“奔现”、“约炮”等事实，哄骗被害人（包括铜山区居民隋文杰）通过软件给自己充值。被告人朱某某等人与主播公会、引流公会结伙骗取客户充值。被告人朱某某等人与主播公会、引流公会结伙骗取客户充值，并从中获利。被告人朱某某涉案金额3000万余元。

徐州市铜山区人民检察院认为：被告人朱某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人朱某某与他人结伙共同故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。应当依法追究其刑事责任。

被告人朱某某及其辩护人提出的主要辩护意见：1.朱某某没有与诈骗组织结伙，平台经营过程有防诈骗提示，主播的骗约行为平台仅是监督不到位，因此其不构成诈骗罪；2.朱某某的行为应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，即使认定构成诈骗犯罪，也应属从犯；3.公诉机关指控的涉案数额未区分合法收益与违法所得。

徐州市铜山区人民法院一审审理查明：

2021年3月至7月21日期间，朱某某组织谢某某、邓某某等人研发、维护具有修改、隐藏主播定位功能的“唱聊”系列社交软件，安排袁某、曹某某等人与多个主播公会、引流公会对接。通过引流人员在“他趣”、“Soul”、微信等其他社交软件添加男用户，虚构自己亲身经历或者听说“唱聊”系列社交软件可以“奔现”、“开房”等事实，欺骗其他社交软件的男用户下载、使用“唱聊”系列社交软件并充值。随后主播人员借助更改定位、发送诱惑性聊天内容、话术套路等方式，虚构可以和男用户“开房”等事实，哄骗被害人通过软件给自己充值。朱某某等人与主播公会、引流公会结伙骗取客户充值，并从中获利。该犯罪团伙涉案金额达3000万余元，其中朱某某非法获利约180万元。

徐州市铜山区人民法院一审审理认为：

被告人朱某某与他人结伙，以非法占有为目的，通过网络实施诈骗活动，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。

关于被告人朱某某的行为定性问题。

经查，被告人朱某某及同案人员袁某、曹某某、谢某某、程某某、徐某某等人的供述，多位被害人陈述，微信聊天记录，投诉记录，软件推广链接截图等证据，能够证实朱某某为谋取非法利益，组织他人研发具有色情宣传内容的“唱聊”软件，并将该软件交给与其合作的主播公会使用，公会所属女主播利用软件修改自身位置，以“约炮”、“奔现”名义骗取男用户充值，朱某某明知主播公会利用上述软件大肆进行网上诈骗，仍将用户充值的钱款通过第三方支付的方式转给自己，并按照比例与主播公会分成，同时采取多种措施意图规避法律责任。在此过程中，朱某某并非仅仅为他人进行网络犯罪而提供技术支持等帮助，而是与主播公会相关人员共同实施诈骗，故依法应以诈骗罪追究其刑事责任。

关于本案犯罪数额的认定问题。

经查，公诉机关指控涉案金额为3000万余元，该数额是根据广西某电子商务有限公司相应支付宝交易记录，并结合被告人朱某某及同案人员程世杰等人的供述认定的。朱某某及其辩护人提出上述款项未排除平台的合法收入，不应全部认定为诈骗数额，该意见具有一定合理性。根据案涉主播公会会长、女主播的供述，被害人陈述，诈骗软件后台统计数据等证据，现已查实部分主播公会诈骗金额共计1400余万元，该金额排除了平台的合法经营收入，比较客观公允，可以认定为本案的犯罪数额。

关于能否认定被告人朱某某在诈骗犯罪中构成坦白和从犯的问题。

经查，被告人朱某某在到案后对于相应犯罪事实做过有罪供述，但在审查起诉环节及庭审过程中，均不能如实供述犯罪故意和行为，故依法不能认定朱某某具有坦白情节。朱某某作为广州某互联网科技有限公司老板，其与相关主播公会结伙诈骗并从中牟利，在共同犯罪中起主要作用，依法不能认定为从犯。

综上，被告人朱某某与他人结伙，以非法占有为目的，通过网络实施诈骗活动，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。根据被告人朱某某的犯罪事实、性质、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，徐州市铜山区人民法院于2022年6月2日作出（2022）苏0312刑初122号刑事判决：

被告人朱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币七十万元。

被告人朱某某不服一审判决，向徐州市中级人民法院提出上诉。

朱某某上诉称：1.其没有与主播公会共谋实施诈骗，其公司采取了对涉诈骗主播封号、对部分客户退款、在软件设置防诈骗提醒等措施。2.其从未引导、组织主播以“骗约”方式向客户索要打赏。3.修改发送位置是聊天软件的通用功能，并非刻意为主播诈骗而设置。4.不认可犯罪金额1400万元，应区分公司的合法与非法收入。

辩护人提出的主要辩护意见为：1.朱某某没有实施诈骗行为的主观恶意，其与主播（或公会）之间不存在诈骗的犯意联络；2.“定位修改”功能实际上属于聊天软件正常的“位置分享功能”，并非朱某某等人为便于实施诈骗而研发，涉案软件不是专门用于违法犯罪的工具；3.朱某某的非法获利金额应认定为84万元。

徐州市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

徐州市中级人民法院二审审理认为：

朱某某明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供帮助，共同诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且在诈骗共同犯罪中起到积极主动作用，应认定为诈骗罪的共犯、主犯。

关于上诉人朱某某是否构成诈骗罪共犯的问题。

首先，从其在软件设计、组织阶段初期的行为来看。在案证据证实，其一，在运营初期，朱某某及同案人员有针对性地设计、添加了女主播位置修改功能，意图向软件用户传递不实信息，暗示女主播与其在同一城市，具有线下见面的可能性，从而为女主播更容易、有效地实施“骗约”提供便利。朱某某辩称其设计软件的目的是线上聊天、在线弹唱，但其辩解的服务内容并不需要修改位置功能的支持，故该申辩与其实施的行为不符。其二，朱某某作为公司实际控制人，与主播公会、引流公会等就盈利分配事先达成协议，约定分成比例，几方人员就该软件事实上是通过可以线下“奔现”、“约炮”为宣传吸引男性用户打赏的盈利模式心照不宣，并均以此为核心业务而分工协作，分别负责吸引用户、欺骗用户打赏和提供技术支持，故以上各方应视为具有犯罪意思联络，是主观上有共谋、客观上分工配合的共同犯罪模式。其三，从朱某某等人设计的软件页面来看，主要以色情、裸露诱惑性图片和“约炮”等诱导性语言为主，也能够充分地说明其用意在于实现上述目的。其四，从引流人员吸引其它平台注册用户的方式来看，其使用的方式就是以女性网友身份引诱对方，再声称在该软件上实现过奔现、约炮，利用男性的性期待诱使其下载注册，为进一步骗约做准备。

其次，从其中期运营过程中的处理方式来看。其一，软件运营期间，该平台就持续接到大量客户投诉，内容皆为女主播骗约等内容，公司相关负责人及相关工作人员都确定地知晓，该平台引入的女主播普遍存在欺骗用户的现象。如果说在设计阶段，对于以骗约来实现盈利是还仅仅是一种可能性，那么在如此大量投诉的现实面前，这种可能性已经成为了确凿的事实，这是一般人都能够意识、理解的现象。故朱某某辩称其不知晓主播通过“骗约”欺骗用户打赏而实施诈骗，意图推卸责任给主播及其公会的理由不能成立。其二，该公司处理投诉的方式并非依法依规处理，而是以言语上的安慰、敷衍为主要方式。首先让主播公会对其进行安抚，对于个别用户存有主播发黄色视频、暴露性语言等证据的，或情绪比较激烈的，为了防止其报警，就会通过退还虚拟币的方式处理，另外大部分投诉并未进行实质处理。

最后，从其后期规避法律风险方面的行为来看。其一，虽然平台也有对涉投诉主播进行封号的处罚方式，但实际上仅仅是掩人耳目的一种手段。女主播一般有多个账号，即使个别被暂时封停，仍可以继续使用其他账号或者注册新账号，同时，对女主播的封号也都是阶段性的，几天之后就会恢复。女主播获得的打赏是其公司收入的来源，其根本没有真正依照相关法律规定履行监管职责，仅仅是在形式上作出处罚以企图规避自身法律风险。其二，由于投诉的增多和网络监管力度的增大，朱某某等人也意识到了其中可能存在的风险，为此通过上网查询和找律师询问的途径，寻找可能规避法律责任的方法。主要有在软件中添加反诈提醒、与公会合作方签订合作协议等方式，在形式上显示自己尽到了应有义务，意图免除己方责任。但是，这些举动不仅没有起到任何阻止诈骗行为的作用，恰恰说明，朱某某等人对于主播正在以“骗约”的方式实施诈骗不仅仅在事实上是明知的，在法律评价的意义上也知道这种行为是违法的、应当承担法律责任的。其三，在案审核人员的供述证实，平台对于女主播和用户聊天内容的审查标准具有相当大的任意性。即使女主播发送大尺度的图片或挑逗性的文字，意图挑逗、诱使对方，也一般会审核通过；只有特别明显的色情图片、直白地说“约炮”等字眼，或者违反平台规定在男用户没有刷礼物就告诉对方微信，恶性竞争，往其他平台挖人等情况时才会进行干预。审核人员的职责主要在于安抚投诉的用户，防止其报警，使平台免于法律风险，同时对女主播进行形式上的监管，实际上是防止其不遵守规定侵害平台的收益。总体来看，审核的目的在于保证收益的基础上尽量规避自身法律风险，并非对平台内容实行真正的监管。

综上，朱某某等人从设计软件之初就以可以实现“奔现”为噱头进行宣传和功能设计；在运行中明知其软件平台存在大量女主播利用“骗约”方式对用户实施诈骗的行为，而积极为其提供帮助、技术支持，以此谋利。其行为应视为在诈骗共同犯罪中起到积极主动作用，应认定为诈骗罪的共犯、主犯。上诉人朱某某及其辩护人提出其不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立。

关于涉案聊天软件“修改位置”功能的问题。

经查，根据在案证据证实，该软件在运行中要求男用户开启实际定位，而女主播则可以修改或隐藏自己的位置。该功能是朱某某等人为方便女主播误导男用户而特意设计添加。在软件的运行过程中，女主播普遍利用该功能修改自己的位置在聊天的对象附近，使对方对见面、奔现的可能性增加了强烈的期待，从而有利于打赏。以上情况有多名平台工作人员、主播的供述，被害人的陈述予以证实，证据之间能够相互印证。朱某某辩称软件不存在位置修改功能的辩解不能成立。

关于朱某某的犯罪数额和非法获利数额的问题。

经查，公诉机关根据在案交易记录，结合朱某某及其同案人员的供述，指控涉案金额3000万元。一审法院按照有利于被告人的原则，仅以涉案主播公会已查证属实的部分认定其犯罪数额，共计1400万元，已排除其合法收入可能性，应予认可。根据朱某某的供述，其非法获利180余万元，其辩护人提出的非法获利84万元不具有事实和法律依据，依法不予采纳。

综上，上诉人朱某某明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供帮助，共同诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。 原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人朱某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，徐州市中级人民法院于2022年8月19日作出（2022）苏03刑终202号刑事裁定：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

案例报送单位：徐州市铜山区人民法院

一审合议庭成员：王守平、张平川、李  静

二审合议庭成员：刘明伟、王胜宇、孙  妍

报    送    人：张平川、项先正