【摘要】语言的模糊性与立法者理性的有限性决定了法律存在着模糊、歧义、冲突、缺失的现象。民商事法官在裁判案件时需要通过释法、造法的方式，消除歧义、化解冲突、填补缺失，以便弥合法律与事实之间的缝隙。在“找法困难”的六种情形中，法官需要分别运用不同的法律方法，对法律进行解释或续造。从释法造法的适用顺序看，法官的释法造法，是先法律解释、后法内续造、再法外续造的过程，是出“形”入“实”、出“释”入“造”、出“内”入“外”的过程。

      引 言

司法实务中，法官面对“疑难案件”时，因缺少释法造法方法的运用，有时简单的以“驳回起诉、驳回诉请、发回重审”的方式结案了事，表面上进行了裁判，但实质上却逃避了审判职责，违背了法官正当裁判案件的义务，浪费了司法资源，亦有损于司法公信力。笔者拟从司法实践的视角，考察民商事法官释法造法的必要性，详细分析释法造法的不同情形，结合审判实务中存在的十种案件形态，提炼法官释法造法的方法论路径。

一、民商事案件释法与造法的必要性

（一）法律模糊、缺漏的必然性

1.语言的特点决定了法律的模糊性

法律是通过语言表达的，而语言具有天然的不确定性，语言并不是外延明确的概念，而是多少具有弹性的表达，总是在一定的波段宽度内摇摆不定，具有“核心地带、边缘地带、无关地带”等多个领域。语言只能通过语境理解，在缺少具体语境的情况下，语言的含义往往变得模糊不定，甚至存在截然不同的理解。比如同样的一句话“你好坏”，如是恋人之间的语言，则可能把“坏”理解成“俏皮”、“可爱”，如是仇人之间的语言，则可能把“坏”理解成截然相反的意思。通过语言表达的法律条文亦具有上述特点。在将法律与案件事实相互连接的过程中，往往发现二者存在天然的缝隙，需要法官运用一定的方法予以弥合。

2.立法者理性的有限决定了法律缺漏的必然性

在现代国家，法律通常是由人民选举的代表组成的立法机关制定的，立法机关由人组成，而人的理性是有限的，无法恰当的将社会生活中存在的“无限”情形都囊括至“有限”的条文之中，必然存在一些本应由法律调整，但却没有相应条文可依的情形。同时现代社会的发展日新月异，但法律却要保持相对的稳定，立法者在制定法律时客观上无法预测将来发生的所有情形，在待决案件处于法律没有规定的空白区域时，如动辄通过修改法律的方式予以克服，不仅费时费力，而且导致人们对法律的预测功能丧失，甚至动摇法律本身的权威。

（二）法官不得拒绝裁判的约束性

法官不得拒绝裁判的义务最初来源于1804年制定的《法国民法典》，《法国民法典》第四条规定：法官不得以法无明文规定为由，拒绝裁判。应当说法国在制定民法典时，概念法学的影响甚大，在法学流派中处于支配地位。概念法学关于“法典能够包罗万象，完美无缺，不会存在任何漏洞”的思想，深深影响了《法国民法典》的内容。《法国民法典》第四条的原意为：法典的内容足以包括社会生活的方方面面，任何法律问题均可以从该法典中找到唯一正确的答案。法官如果认为待决案件没有法律规定，只能说明法官没有充分掌握法典内容。既然法典包罗万象，能够提供所有法律问题的答案，不存在“法无规定”的可能，那么法官就不得以法无明文规定为由拒绝裁判。

概念法学在发展的过程中，因其固有的局限性先后受到了自由法学、目的法学、利益法学、评价法学的批判，逐渐趋于衰落。但概念法学影响下的《法国民法典》第四条却被一直保留了下来，并成为大多数国家的裁判共识，当然该条的内涵发生了与原意截然不同的变化，上述条文的现代意义为：法律存在不可避免的模糊和漏洞，但即使法律存在模糊或漏洞而导致法律对待决案件没有规定，只要待决事项属于法律的调整范围，法官仍然不能拒绝裁判，而需要解释法律或另觅根据，寻找恰当的裁判依据，并以经解释、重构、续造后的依据为准，进行司法裁判。

一方面法律语言存在歧义、模糊、缺漏的必然性，另一方面法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判，法官具有正当裁判的义务，上述两方面的因素决定了法官在民商事案件中必须解释法律、续造法律。

二、民商事案件释法与造法的类型识别

法律适用的基本逻辑框架为司法三段论，法律规则为大前提，案件事实为小前提，将小前提带入大前提进而得出法律结论。比如，大前提为：所有人都会死；小前提为：苏格拉底是人，得出结论：苏格拉底会死。司法三段论从思维过程来看，是“从事实寻找规范，以规范认定事实，在事实与规范之间来回穿梭，相互渗透、彼此解明”的过程，二者不是线性的单向过程，而是相互照应、来回流转的互动过程。既然法律推理的基本形式为包含大前提、小前提的三段论。那么大前提的发现、小前提的认定，对于法律推理就显得至关重要。因为小前提的认定属于程序法的范畴，与本文论述主题的关系不大，需另行撰文论述。大前提的发现，实质上是一个“找法”的过程，需要以现行法为寻找路径，在现行法中寻找能够与案件事实相互照应的法律规范。此处的法律规范指的是具有明确构成要件和法律效果的法律规则，不包括法律原则和法律概念，因为法律原则往往过于抽象，没有明确的行为模式和构成要件，无法直接作为推理大前提。法律概念是法律规则的构成要素，只能在法律规则的框架内发挥作用，亦无法单独作为推理大前提。在现行法律体系中“找法”的结果存在以下几种可能：1.能够寻找到与案件事实完美契合的法律规则，从而可以直接作为推理大前提进行涵摄操作。2.可以寻找到法律规则，但该规则中的法律概念义语义模糊、歧义、多义，或评价开放，是否能够契合案件事实，一时琢磨不定。3.寻找到了两个以上都可以适用于待决案件的法律规则，但适用的结果相互冲突。4.可以寻找到法律规则，但适用该规则与该规则的规范意旨相悖，或虽然符合该规则的规范意旨，但适用结果有违现行法的基本秩序，得出的结论违反常情、常理、常识。5.无法找到可以直接适用于案件事实的规则，但能够寻找与待决案件事实存在本质相似性的类似规则，将该规则适用于案件事实符合规范意旨。6.既无法找到可以直接适用的规则，也没有与待决案件事实存在本质相似性的类似规则，但存在不违反公序良俗的习惯。7.既无法找到可以直接适用的规则，也没有与待决案件事实存在本质相似性的类似规则，亦不存在不违反公序良俗的习惯。上述第1种情形，属于司法实务中的简单案件，是法律适用的“舒适区”，可以直接得出裁判结论。上述第2-7种情形，属于司法实务中的疑难案件，是法律适用的“艰困区”。

在法律适用的“舒适区”，法官释法造法的必要性较低，但在法律适用的“艰困区”，如不掌握释法造法方法，极有可能做出简单、机械的错误判决，具体来说有以下几种表现：

（一）规则与待决案件是否对应存在模糊、歧义时或评价开放时，不通过释法探究规则的准确含义，直接认定当事人的主张不符规则的构成要件，对当事人的正当诉请予以驳回。

案例一：在《公司法司法解释四》施行前，《公司法》第七十一条第三款规定了“同等条件下”其他股东的优先购买权，何为“同等条件”，部分裁判者只要发现优先购买股东的购买意向与出让股东、第三人间的合同存在细微不同，在没有通过法律解释确定“同等条件”的法律宗旨时，即认为不符合“同等条件”的要求，对其他股东正当行使优先购买权的行为予以了简单驳回。《公司法司法解释四》第十八条根据《公司法》第七十一条的立法目的，仅仅规定了“数量、价格、支付方式、期限”作为认定是否构成“同等条件”的考量因素，对于其他细微的差异，原则上并不会影响“同等条件”的构成。

（二）多个规则与待决案件相对应，但规则相互冲突时，没有对法律进行体系化的解释，直接依据其中的一个规则作出了片面的裁判。

案例二：《民法总则》施行后《民法典》施行前，普通案件诉讼时效为3年，但同时期的知识产权司法解释（包括专利法、商标法著作权法）规定知识产权侵权案件的诉讼时效期间为两年，权利人在两年半的时间提起侵权诉讼，裁判者很容易以“超过诉讼时效”为由予以驳回。但实际上，知识产权司法解释之所以规定两年的诉讼时效期间，是为了与《民法通则》中的普通诉讼时效期间保持一致，此时应根据“新法优于旧法”的规则，确定知识产权侵权诉讼时效为三年，当事人的诉请并没有超过诉讼时效期间。

（三）规则文义上与待决案件对应、但实质不对应时，因案件事实具有特殊性，本质上属于该法律规则的例外情形。裁判者没有使用目的性限缩的法律续造方法，舍弃了对是否属于规则例外情形的论证，直接简单的依据该规则作出了裁判。

案例三：在著作权侵权案件中，只要发现被告未经许可传播了原告发表的事实新闻，就认定被告的行为侵害了原告的著作权，对于被告提出的“合理使用抗辩”予以了简单的驳回。但其实被告传播事实新闻的行为，是“侵害原告作品著作权”一般规定的例外情形，应当按照《著作权法》第二十二条第（三）项的规定予以支持被告的主张。

（四）规则文义与待决案件不对应、但具有实质相似时，简单的以当事人的诉请没有法律根据为由予以了驳回，忽略了参照类似规则之类推方法的运用。

案例四：公司在违法减资时，公司债权人主张减资股东在减资范围内对公司不能清偿的债务承担赔偿责任，裁判者很容易以“公司债权人的诉请没有法律依据”为由予以驳回，但其实根据《公司法解释三》第十四条第二款的规定，股东抽逃出资导致公司不能清偿债务的，公司债权人有权请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。违法减资的公司股东的行为与抽逃出资的行为具有本质上的相似性，应当运用类推的方法，参照该司法解释的规定，支持公司债权人的诉请。

（五）没有与待决案件对应或实质相似的规则、但存在不违反公序良俗的习惯时，简单的以当事人的诉请没有法律依据为由，进行了驳回。

案例五：甲因病死亡，其生前再婚妻子乙按照风俗举办酒席并收取了礼金，甲生前与其前妻所生孩子丙起诉要求分割礼金。裁判者既在现行法律中找不到可直接适用的规定，也无法找到类似规则，直接以没有法律依据为由进行驳回。但实际上在当地针对丧葬礼金，存在着不违反公序良俗的习惯：在扣除丧葬的实际支出后，乙的亲戚给予的礼金归乙所有，丙的亲戚给予的礼金归丙所有，死者甲的亲戚给予的礼金应由乙、丙进行均分。此时裁判者应该依据该不违反公序良俗的习惯进行分割丧葬礼金。

（六）没有与待决案件对应或实质相似的规则或习惯、但待决案件明显属于法律调整范围时，不在法律原则的指导下续造具体规则，而直接以当事人的诉请没有法律依据为由进行驳回。

案例六：甲公司是一家大型视频网站，具有庞大的客户群体，向客户免费提供视频观看服务，但客户在观看视频前需要先观看广告。乙公司通过向客户提供一种软件程序，使客观无须观看广告，直接进行浏览视频。甲公司以乙公司的行为构成不正当竞争为由提起诉讼。因调整双方关系的法律条文缺失，部分裁判者可能直接以甲公司的诉请缺乏法律依据为由进行驳回。但乙公司通过不正当手段与甲公司争夺商业利益的行为明显属于法律调整范围，此时应在法律原则的指导下续造规则，再根据续造后的规则进行裁判，以维护甲公司的正当权益。

三、民商事案件释法与造法的方法

针对上文提到的六种“找法困难”情形，需要采取不同的释法造法方法予以克服，具体来说：

（一）针对第一种“规则文义模糊、歧义”的类型，需要运用法律解释的方法予以克服。法律解释的方法有许多种，比如平义解释、专业解释、反对解释、明示其一则排斥其他解释、上下文解释、整体解释、社会学解释等等。在适用时应将它们按照各自的“系属”分门别类，提炼出文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等不同的解释标准。但上述解释标准仍然无法告诉我们如何运用它们来解决具体法律问题，因此从实践导向的视角，以具有可操作性为追求，可以将上述解释标准分为形式解释规则和实质解释规则、检验性解释规则三种[1]。文义解释、体系解释归属于形式解释规则，历史解释、目的解释归属于实质解释规则，合宪性解释归属于检验性解释规则。形式解释规则具有初始优先性，实质性解释规则具有“纠正形式解释规则过于形式、有碍实质正义实现”的最终决定性。

案例七：著作权侵权案件中，现行《著作权法》中关于“信息网络传播权”的定义，来源于上个世纪的《世界版权公约》，因此在适用中，仅仅运用历史解释的方法无法得出恰当的结论，而应运用客观目的的解释方法，在“以有线或无线的方式”文义射程内，将“深度链接”等新技术条件下的传播作品行为，扩大解释为以“有线或无线的方式”传播作品，进而认定构成侵害信息网络传播权，而不应坚持法条的原教旨主义，固守“服务器”标准。

当然，为了维持法的法定性价值，凡是能够通过形式解释规则解决问题的，则不适用实质解释规则，形式解释规则无法得出妥当结论时，才进入实质解释规则的适用阶段。从法律解释的过程看，法律适用是一个出“形”入“实”的过程。

（二）针对第二种“规则文义相互冲突”的情形，需要找出可能适用于待决案件的所有规则，并运用法的效力适用规则予以克服，具体包括：“上位法优于下位法”“特别法优于一般法”“新法优于旧法”。上文提到的关于“知识产权侵权案件的诉讼时效”的例子即是运用该种释法方法的具体体现。

（三）针对第三种“符合规则文义但背离规则目的”、第四种“不符规则文义但与规则本质类似”的情形，需要通过法内续造的方式，进行法内漏洞补充，予以克服。法律漏洞的存在具有必然性，“法律之网”足够绵密而无任何缝隙，只是概念法学的一厢情愿和美好幻想。根据填补方法的不同，法律漏洞可以分为开放漏洞和隐藏漏洞[2]，开放漏洞需要借助类推或目的性扩张的方法予以填补，所谓类推适用，是指就法律应当予以规定但没有进行规定的事项，此附援引与案件事实相类似的规定，以为适用[3]。

案例八：《反不正当竞争法》第六条第一项仅仅规定了生产者擅自使用有一定影响的商品名称、包装、装潢的行为构成不正当竞争，但对于销售者销售“擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢”的行为是否构成不正当竞争，没有规定，存在开放漏洞，尽管实务中对该事项如何处理还存在争议，但笔者认为，销售者销售“使用了他人商品名称、包装、装潢的商品”的行为，同样利用了他人商品名称、包装、装潢的影响力，同样攀附了他人的商誉，因此应对销售者的行为类推适用《反不正当竞争法》第六条第一项，认定构成不正当竞争行为。上述造法结论也得到了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十四条的印证。

隐藏漏洞需要借助目的性限缩的方法进行填补，所谓目的性限缩，是指对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者的疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，将该案件类型排除在该法律适用范围之外。

案例九：《民法典》第一百八十六条第一款规定：代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。本条规定的是禁止自己代理行为，目的是防止在利益冲突的情况下，代理人会作出有利于自己的行为，而牺牲被代理人的利益。但如果代理人的行为并不存在利益冲突，则没有否定代理行为效力的必要。比如甲欠乙金钱10万元且已届清偿期，乙作为甲的代理人，将甲所有的现金10万元，交付给作为乙本人，用以清偿甲欠付乙的债务。乙的行为构成自己代理，自无异议，但乙的行为并没有损害甲的利益，该种代理行为不存在利益冲突，应当认定该种行为属于上述法条规定的例外情形，即使没有得到甲的追认，也应认定有效。

但应当注意到，法律解释还是以文义为基础，是在文义的可能范围之内实现正义的过程，相较于漏洞填补，法律解释虽然也存在价值衡量，但大体上还是维护了法的安定性，有利于实现法的形式正义。漏洞填补虽然有助于实质正义的实现，但一定程度上损伤了法的安定性。因此凡是能够运用法律解释解决问题的，不得适用漏洞填补的方法。从法律解释与法律续造的关系看，法律适用是一个出“释”入“造”的过程。

（四）针对第五种“规则缺失但存在不违反公序良俗的习惯”、第六种“规则、习惯均缺失但属于法律调整范围”的情形，需要借助习惯法或通过法外续造的方式予以克服。在现行法体系内无法找到任何裁判规则时，意味着没有任何现行的规则可供参照。此时应查明是否存在相应的习惯。如存在不违背公序良俗的商业习惯，裁判机构可以通过司法确认的形式将该商业习惯上升为习惯法，以该习惯法作为案件的裁判规则。在没有不违反公序良俗的习惯可供援引时，只能进行法外续造。

法外续造本质是在法律原则的指导下，创设具有“明确构成要件和法律效果”的规则。案件审理的过程是两造竞争的过程，因此在没有“规则、不违反公序良俗的习惯”可供援引的情况下，通常情况是：原告要求适用法律原则P1，被告要求适用法律原则P2，适用P1所产生的法律后果R1与适用P2所产生的法律后果R2相互对立。此时需要权衡：在本案特定的事实场景(用C加以表示)中，究竟是原则P1优先于原则P2适用，还是原则P2优先于原则P1适用。如果经过权衡，认定属于前者，即原则P1在本案案情C中优先于原则P2适用，用公式可以表述为（P1 p P2）C，那么被创设的具有明确行为模式和法律效果的裁判规则已经跃然纸上，该裁判规则可以表述为C（行为模式）→R1（法律效果）。该创设的规则，必须在逻辑上与现行法其他条文不相矛盾，满足连贯性的要求；价值上与现行法其他条文相互支持，满足融贯性的要求。通过上述论证过程可以看出，究竟是P1原则优先适用还是P2原则优先适用，关键在于根据本案特定情形进行的权衡，在权衡过程中，往往需要借鉴经济学、社会学、比较法、学说等因素。

案例十：在“鬼吹灯知名商品特有名称案”[4]中，针对“鬼吹灯”作品名称权益的归属，法律没有具体规定，且作品名称权益归属问题属于新兴问题，作品作者与作品传播者不是同一主体时的作品名称权益归属问题，更是少见，没有相应的商业习惯可供裁判。裁判者在此案中即运用了论题学的思维方法[5]，详细考量了与待决法律问题相关的多种因素，重视包括经济学、社会学在内的“法律之外”知识的参与作用，最终创设了归属规则：作品名称权益应归属于对作品名称知名度、影响力作出贡献的主体，作者不能仅凭创作者的地位成为作品名称权益的归属主体。

当然法外续造，超越了现行法，相较于法内续造，法官的价值选择空间更大，因此能够通过法内续造解决问题的，法官不得进行法外续造。法律续造的过程是一个出“内”入“外”的过程。

结 语

民商事法律关系越来越复杂，民商事案件存在“找法困难”的情形越来越繁多。在“找法困难”的法律适用“艰困区”，民商事法官应熟练运用释法造法的裁判方法。法律适用有着自己的原理，法官释法造法有着专业的思维过程，裁判者只有全面掌握释法造法方法，才能正确履行裁判义务，克服“隐性拒绝裁判”，更好的维护当事人的诉讼权益。

        *祁贵明，徐州市中级人民法院审判委员会委员、民二庭庭长

      *李为帆，徐州市中级人民法院民二庭副庭长

      *朱文茜，徐州市中级人民法院民二庭法官助理

[1] 杨铜铜：《论法律解释规则》，载《法律方法》2019年第3期。

[2] 【德】卡尔·拉伦次：《法学方法论》，陈爱娥译，商务图书馆2016年版，第254页。

[3] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年1月版，第194页。

[4] 参见：江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民初27号民事判决书；（2018）苏民终130号民事判决书。

[5] 【奥】恩斯特·A·克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第250页。